للشيخ والمصنف وغيرهما وإن ذكروا فيه أن القول قول المالك، وجعلوه كالاختلاف في القدر، إلا أن المراد جواز دفع المالك أجرة المثل بمجرد الحلف على نفي دعوى العامل، على نحو ما سمعته في القدر، لا أن المراد الالتزام بها حتى لو كانت أكثر من قيمة المسمى وأراد المالك حلف العامل على نفيه.
ثم إنه لا يخفى عليك جريان البحث السابق في أن اللازم أجرة المثل مطلقا أو أقل الأمرين أو هما وأكثرهما كما سمعته سابقا لكن في المسالك " الأقوى تفريعا على ذلك ثبوت أجرة المثل مطلقا مع مغايرتها جنسا لما اختلف في تعيينه، ومع موافقتها لدعوى العامل جنسا فأقل الأمرين أوجه، ومع موافقتها لدعوى المالك خاصة إن كان النقد الغالب الذي تثبت به أجرة المثل هو الذي يدعيه المالك فثبوت الزائد عليه من أجرة المثل إذا كان مدعاه أزيد أجود، وأما أخذ كل من الدعويين باعتبار القيمة ونسبتها إلى أجرة المثل وإثبات الأقل والأكثر فبعيد، لعدم اتفاقهما على ما يوجب إلزامها بالزائد بخلاف الموافق في الجنس ".
وفيه أن مقتضى النظر عدم الفرق بينهما، ضرورة عدم جواز أخذ الزائد على قيمة ما فات منه بزعمه، بل أقصاه المقاصة بقيمته، والله العالم.
المسألة * (الثالثة:) * * (لو اختلفا في السعي بأن قال: " حصل في يدك قبل الجعل فلا جعل لك ") * بناء على ما عرفت من أنه إذا حصل بيده الآبق قبل الجعل لا يستحق جعلا عليه وإن رده، لوجوبه عليه، فإذا ادعاه المالك فقد أنكر استحقاقه الجعل، وقال العامل: " قد حصل بيدي بعد الجعل " * (فالقول قول المالك تمسكا بالأصل) * الذي يقتضي براءة ذمة المالك، لأن الشك في الشرط شك في المشروط ولو لتعارض الأصول وتساقطهما، وقد سمعت غير مرة أن العلم بتاريخ زمان الجعل دون الحصول