الدفع، فإن كانت البينة قائمة حكم بها على المضمون له ولم يقبل يمنيه ويكون للضامن أن يرجع على المضمون عنه.
وإن كانت البينة غير قائمة وصدقه المضمون له أنه قد دفع وأشهد نظرت، فإن كان قد أشهد شاهدين عدلين إلا أنهما غابا أو ماتا أو فسقا، فان المضمون له إذا حلف كان له أن يرجع على أيهما شاء، فإن رجع على المضمون عنه كان للضامن أن يرجع أيضا على المضمون عنه بالألف التي قد دفعها عنه، لأنه قد اعترف أنه دفع عنه دفعا يبرئه ولا صنع له في تعذر الشهادة. وان رجع المضمون له على الضامن لم يرجع بالثانية لأنه ظلمه بها، وإنما يرجع بالأولة لما ذكرناه وان أشهد شاهدين كافرين أو فاسقين ظاهرين الفسق فهو كما لو لم يشهد، هل له أن يرجع على المضمون عنه. على الوجهين، إذا صدقه على الدفع ولم يشهد على ما مضى في الأولة من التفريع.
وان أشهد شاهدين ظاهرهما العدالة ثم بان أنهما كانا فاسقين ففيه وجهان (أحدهما) يرجع الضامن على المضمون عنه، لأنه لم يفرط في الاشهاد، وليس عليه المعرفة في الباطن، فعلى هذا حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم ماتا (والثاني) حكمه حكم ما لو لم يشهد، لأنه أشهد من لا يثبت الحقوق بشهادته وان أشهد شاهدا واحدا عدلا حرا، فإن كان موجودا حلف معه، وكان كما لو أشهد عدلين وحكم بشهادتهما. وإن كان ميتا أو غائبا أو طرأ الفسق عليه.
فقيه وجهان.
(أحدهما) حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم فسقا لأنه دفع بحجته، وإنما عدمت كالشاهدين (والثاني) حكمه حكم ما لو لم يشهد، لأنه فرط حيث اقتصر على بينة مختلف في قبولها; فهو كما لو لم يشهد.
وأما إذا دفع الضامن الألف الأولة بمحضر من المضمون عنه، فان أشهد على الدفع فإن كانت البينة قائمة أقامها وحكم بها، وإن كانت غير قائمة فعلى ما مضى وان لم يشهد فحلف المضمون له رجع على من يشاء منهما. وهل للضامن أن يرجع على المضمون عنه، فيه وجهان. من أصحابنا من قال: حكمه حكم ما لو لم