حاشية المكاسب ، القديمة - الشيخ الأصفهاني - الصفحة ٥٥
أما عدم المنع تكليفا فلأن الثابت بوجوب الوفاء نفس عتق العبد، وبيعه ضد للعتق، وايجاب الضد لا يقتضي حرمة الضد إلا على القول بمقدمية عدم الضد لوجود ضده، فحينئذ يجب ترك البيع فيحرم فعله عرضا، إلا أن المبني ضعيف كما حرر في الأصول.
وأما عدم المنع وضعا فلأنا وإن قلنا بأن الشرط يوجب الحق تارة والملكية أخرى إلا أنه في متعلقه لا في غيره وإن كان لمتعلقه نحو تعلق به، ومن الواضح أن المتعلق هو العتق فيستحقه البائع على المشتري بشرطه، ولا يحدث له بهذا الشرط حق في متعلق متعلقه، ألا ترى أنه لو اشترط عليه عمارة المسجد أو القنطرة أو خياطة ثوب زيد لا يحدث بسبب الشرط للمشروط له حق في المسجد ولا في القنطرة ولا في ثوب زيد، فكذا هنا، لأن الشروط في جميع هذه الفروض متساوية الاقدام، وقابلية بعضها لتعلق الحق به لا يقتضي تعلق الحق به مع عدم تعلق الشرط به.
فإن قلت: سلمنا أن الشرط لا يوجب احداث حق في العين لكنه سيجئ إن شاء تعالى في مبحث أحكام الخيار أن التصرف الناقل يمنع عن الفسخ الحقيقي، فلا يمكن انفاذه للمنافاة، والتنزل إلى الفسخ الحكمي يحتاج إلى دليل خاص، فلا وجه لتجويز التصرفات الناقلة المنافية لحق الفسخ الحقيقي.
قلت: فرق بين ما نحن فيه وما سيأتي إن شاء تعالى، فإن الخيار هناك ثابت قبل التصرف، فالترخيص فيه وانفاذه ينافيه، بخلاف المقام فإن منشأ الخيار هنا تعذر الشرط بنفس التصرف الناقل، ومثل هذا الخيار لا يعقل أن يكون على وجه ينافي نفوذ التصرف الناقل، فتدبر جيدا.
وعلى هذا فالوجه نفوذ التصرف وضعا وثبوت الخيار والتنزل إلى البدل، فيكون جمعا بين الأدلة جميعا.
ثم هذا كله لو باع العبد مثلا بيعا لا خيار له فيه، وأما إذا كان له الخيار فيه فللمشروط له اجباره على فسخه لعدم تعذر الشرط بقول مطلق مع امكان فسخه.
ومنه يظهر ما في كلامه (زيد في علو مقامه) فيما سيأتي إن شاء تعالى حيث بنى
(٥٥)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 الشروط 7
2 شروط صحة الشرط 13
3 الأول: ان يكون مقدورا 13
4 الثاني: ان يكون سائغا 15
5 الثالث: ان يكون فيه غرض معتد به 16
6 الرابع: ان لا يكون مخالفا للكتاب والسنة 17
7 الخامس: ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد 32
8 السادس: ان لا يكون مجهولا 40
9 السابع: ان لا يكون مستلزما لمحال 40
10 الثامن: ان يلتزم به في متن العقد 41
11 حكم الشرط الصحيح 42
12 الأولى: يجب الوفاء به 45
13 الثانية: هل يجبر لو امتنع 48
14 الثالثة: هل للمشروط له الفسخ 49
15 الرابعة: لو تعذر الشرط 52
16 الخامسة: إذا تعذر الشرط وقد خرجت العين عن الملك 54
17 السادسة: هل للمشروط له اسقاط شرطه 56
18 السابعة: هل يسقط الثمن على الشرط 56
19 حكم الشرط الفاسد 59
20 الأول: عدم وجوب الوفاء به 59
21 الثاني: لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد هل يصح العقد 65
22 الثالث: إذا ذكر الشرط الفاسد قبل العقد 66
23 الرابع: إذا كان فساده لعدم تعلق غرض به 66
24 أحكام الخيار 69
25 كيفية استحقاق الورثة للخيار 73
26 فرع: إذا فسخ الورثة البيع 78
27 إذا كان الخيار لأجنبي هل يورث 82
28 يسقط الخيار بالتصرف 83
29 هل يحصل الفسخ بنفس التصرف 84
30 فروع: لو اشترى عبدا بجارية 86
31 عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 88
32 فرع: إجارة العين زمان الخيار 95
33 المبيع يملك بالعقد 98