على صحة الفضولي وعدم العبرة بقصد المنتقل عنه في حقيقة البيع كما عرفت والتبعيض في الصحة بالنسبة إلى بعض دون بعض لا وجه له.
لكن رواية حسن بن زياد الطائي قال: " قلت لأبي عبد الله (ع) إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم اعتقني بعد، فأجدد النكاح؟ فقال: علموا أنك تزوجت؟ قلت: نعم، فسكتوا ولم يقولوا لي شيئا، قال: ذلك إقرار منهم، أنت على نكاحك " ظاهرة بل صريحة ولو بمعونة السؤال عن علم السيد واستناد صحة النكاح والبقاء عليه إلى سكوته مع علمه المنزل على إقراره - في بطلان عقده أولا ذلك، وإلا لكان استناد ذلك إلى إجازته حين أن ملك نفسه بالتحرير أولى لأن النكاح حينئذ صحيح على كل تقدير عند التحرير مطلقا " أو مع إجازته من غير حاجة إلى السؤال عن علم السيد وسكوته حتى يكون إقرارا " منه.
إلا أنه يمكن الجواب عنه، بأن سؤال السائل - وإن وقع عن لزوم تجديد النكاح وعدمه وعدم التجديد وإن كان معلولا لأحد أمرين إما الاقرار السابق أو التحرير اللاحق الموجب لصحته من حينه لا من حين العقد - إلا أن فائدة السكوت مع العلم أتم لاستلزامه الصحة من حين العقد فالعدول عن بيان حكم المسؤول عنه إلى السؤال عما يستلزمه لو تحقق إنما هو رجاء لتصحيح النكاح والوطء من حين العقد، فإنه أتم فائدة وأعم نفعا ".
هذا وعلى ما نزلنا عليه الأخبار المتقدمة ينزل كلام العلامة في (التذكرة) حيث أفتى في المسألة بالبطلان، نافيا " للخلاف فيه، مستدلا عليه بنهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عندك، ولزوم الغرر، حيث قال فيه:
" فروع - إلى أن قال: الثالث، لا يجوز أن يبيع عينا " لا يملكها ويمضي ليشتريها ويسلمها، وبه قال الشافعي وأحمد، ولا نعلم فيه خلافا "، لنهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عندك، ولاشتماله على الغرر فإن صاحبها قد