للأصل وغيره، {وكان ذلك إلى المالك} كما لو وقع فيها دابة أو حجر أو نحو ذلك إذا لأجير قد امتثل ما وجب عليه، ولم يتضمن عقد الإجارة اخراجه، فلو فرض بقاء شئ منها غير محفور وامتنع المالك من اخراجه كان التقصير من قبله، كما لو لم يفتح باب الدار لبناء جدار فيها.
نعم لو وقع فيها من تراب الحفر لعدم ابعاد الأجير له على حسب العادة، وجب إزالته عليه، دون المستأجر، لوجوب الابعاد كذلك عليه، فهو حينئذ من فعله، بل لم يأت بالحفر المراد منه، بعد فرض انصراف العرف إلى المزبور كما هو واضح.
{ولو حفر بعض ما قوطع عليه ثم تعذر حفر الباقي} أو تعسر {إما لصعوبة الأرض أو مرض الأجير} المشروط عليه المباشرة على وجه يتحقق معه العجز {أو غير ذلك} من الموانع التي ينفسخ العقد معها أو يسلط على الخيار، واختار الفسخ {قوم حفرها وما حفر منها} ثم نسب الثاني إلى الأول {ورجع} الأجير {عليه بنسبته} المزبورة {من الأجرة} المسماة بالعقد، إن نصفا فنصف، وإن ثلثا فثلث، من غير فرق بين متفاوت الأجزاء ومختلفها، بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، بل ولا إشكال.
فلو فرض تساوي أجرة الأجزاء فله من الأجرة على مقدار ما عمل، كما إذا استأجره على حفر بئر عمقه وطوله وعرضه عشرة عشرة فحفر بئرا عمقه وعرضه وطوله خمس خمس فله ثمن الأجرة المسماة، لأنه قد عمل ثمن العمل، وذلك لأن مضروب العشرة في العشرة مائة، وهي في العشرة الثالثة ألف ومضروب الخمسة في الخمسة خمس وعشرون وهي في الخمسة الثالثة مئة وخمس وعشرون، وهو ثمن الألف فالأجير حينئذ لم يحفر من النصف الأسفل شيئا وهو خمسمأة، ولا من نصف النصف الأعلى وهو مائتان وخمسون، ولا من نصف نصفه، وهو مائة وخمسة وعشرون، فهذه سبعة أثمان، لم يحفر منها شيئا، وإنما حفر الثمن وهو مائة وخمس وعشرون هذا.
{و} لكن قال المصنف {في المسألة قول آخر مستند إلى رواية مهجورة}