الأرض وثابتا قال: " وهل يعتبر فيه مجانا أو بأجرة؟ كلام الشيخ صريح في الأول وهو الظاهر من كلام المصنف والجماعة، مع احتمال اعتبار الثاني، بل اختاره بعد ذلك، وحكاه عن التذكرة قال: لأن جواز الرجوع في العارية لا معنى له، إلا أن تكون منفعة الأرض ملكا لصاحبها لا حق لغيره فيها، وحينئذ فلا يستحق الابقاء فيها إلا برضاه بالأجرة، وحق المستعير يجبر بالأرش، كما أن حق المعير يجبر بالتسلط على القلع، ويأخذ الأجرة لو اتفقا على ابقائها ".
قلت: قد أطنبنا سابقا في نظير المسألة وقلنا إنه لا وجه لاعتبار البقاء مجانا أو بالأجرة في التقويم بعد فرض عدم استحقاق شئ منهما لذي الغرس أو البناء، بل هو في بعض الأفراد كمال الضرر على المعير، خصوصا مع ملاحظة البقاء مجانا في التقويم.
فالمتجه حينئذ أن المراد بالأرش هو تفاوت حالي الشجرة بالقلع وعدمه إن كان، ونقص آلات البناء بسبب الهدم، بمعنى ضمان نقصها الحاصل بالقلع والهدم من حيث كونه قلعا وهدما، من غير ملاحظة البقاء مغروسا ومبنيا، الذي هو غير مستحق للمستعير لا مجانا ولا بأجرة.
ولعله المراد فيما حكي عن المبسوط وغيره من أنه التفاوت بين كونها مقلوعة وقائمة من غير مراعاة للبقاء، بل يكون المعير حينئذ مع استحقاقه القلع كالغاصب في الغرامة، بل ربما استغرقت القيمة بملاحظة ذلك، خصوصا مع المجانية أضعاف قيمة الأرض كما هو واضح بأدنى تأمل هذا.
وقد يتوهم من إطلاق المصنف عدم الفرق فيما ذكره من الأرش بين انقضاء الوقت في الموقتة وبين الرجوع قبله، ووجهه في الثاني واضح، ضرورة كون الرجوع قبل الوقت كالرجوع في المطلقة، أما ثبوته في الموقتة بعد انقضاء الوقت فقد يشكل، بأن فائدة التوقيت ذلك.
ومن هنا جزم في القواعد ومحكي التحرير وجامع المقاصد بأن له الالزام