{ولو استعار} مستعير {من الغاصب وهو لا يعلم} بغصبه {كان} قرار {الضمان} للمنفعة الفائتة {على الغاصب} لغروره {و} إن كان {للمالك} أيضا {إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة} أو فاتت في يده لعموم " من أتلف (1) " و " على اليد " (2) كما هو المشهور بين الأصحاب في المقام، وفي الغصب عند ذكر حكم الأيادي المترتبة على يد الغاصب.
{و} لكن {يرجع} المستعير {على الغاصب لأنه أذن} له في استيفائها بغير عوض} وعلى ذلك أقدم، فهو غار حينئذ له، فيرجع حينئذ عليه لقاعدة " المغرور يرجع على من غره " {والوجه} عند المصنف والفاضل {تعلق الضمان بالغاصب حسب} فليس له حينئذ رجوع على المستعير، لأنه أقوى في الاتلاف، وإن حصل في يد غيره، إلا أنه لما كان جاهلا مغرورا، والغاصب عالما غارا، صار هو أولى في نسبة الاتلاف، {وكذا لو تلف العين في يد المستعير} ولم تكن مضمونة عليه، بل قيل إن الرجوع ظلم محض، لأنه جاهل، إلا أن ذلك كما ترى لا يقتضي عدم الرجوع على المستعير، لقاعدة اليد، والاتلاف، وقول علي في المرسل (3) وخبر إسحاق بن عمار (4) عن أبي عبد الله عليه السلام، وأبي إبراهيم عليه السلام " إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن " وإنما يتوجه له الرجوع بقاعدة الغرور، وهو لا ينافي أصل ضمانه، اللهم إلا أن يقال: إن قاعدة " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " تقتضي ذلك، ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان، لا ما في المسالك من الأول.
ومن الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام حتى استدل بجزء الاثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة مع إنكاره على المصنف الحكم