الاستضاءة بنار الغير، وهو جالس في ملكه.
إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك من اشكال، مع فرض قصد استيفاء منفعة الاستظلال بالسقف دفعا للمطر والحر ونحوهما، إذ هو إن لم يكن تصرفا فيه فلا ريب في كونه انتفاعا به على وجه يضمن أجرته للمالك، هذا.
وربما ظهر من بعضهم أن موضوع الحكم هنا ما إذا رجع المعير في العارية، و أن المراد بيان أن له قبل دفع الأرش وحصول القلع الدخول إلى أرضه والتصرف فيها وإن استلزم الاستظلال ونحوه بغرس الغير وبنائه، وليس للمستعير الدخول إلا لمصلحة ماله وحفظه من سقى ومرمة بناء ونحوهما، بل ربما ظهر من بعضهم التوقف في ذلك من دون استيذان أولا.
ولكن لا يخفى عليك أنه مخالف لظاهر أكثر عبارات الأصحاب، وإن كان الحكم في حد ذاته ممكنا، والأمر سهل بعد فرض معلومية الحكم على كل حال.
{و} كيف كان فقد تقدم في كتاب الصلح من المصنف أنه {لو أعار جداره لطرح خشبة و} وضعها و {طالبه} بعد ذلك {بإزالتها} لم يكن له ذلك، لأن المراد به التأبيد، ثم استحسن الجواز، وقد ذكرنا هناك ما عندنا.
لكن قال هنا: {كان له ذلك، إلا أن تكون أطرافها الأخر مثبتة في بناء المستعير ف‍ {ليس له إلزامه بالإزالة، وإن بذل الأرش، لأنه {يؤدي إلى خرابه، و} إلى {اجباره على إزالة جذوعه عن ملكه} أي المستعير، وهو المحكي عن مبسوط الشيخ والسرائر والدروس.
{و} لكن {فيه تردد} من ذلك، ومن معلومية جواز عقد العارية المقتضي لوجوب تفريغ ملك المعير، وإن توقف على تخريب ملكه، بل قيل: إنه الذي أقدم على ذلك بإقدامه على العارية، فهو في الحقيقة الذي أدخل الضرر على نفسه.
نعم لما لم يكن ظالما في وضعه، جبره الشارع بالأرش، ودعوى لزوم هذه العارية باعتبار بنائها على التأييد والدوام لا ترجع إلى محصل، يجوز الاعتماد عليه شرعا، بل لو بذل الأجرة لم يلزم صاحب الجدار إجابته، ترجيحا لحق صاحب الجدار عليه