اين مورد صاحب الوسيط مىگويد: مىتوان با توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات تقصير را از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود. اين مسأله در كتب فقهى تحت عنوان مستقلى مورد بحث قرار نگرفته و براى تحقيق در اين مسأله بايد در دو قسمت بحث كنيم، اولا: آيا مىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود يا خير؟ و ثانيا: در صورت امكان حدود اين واگذارى و جابجائى تا كجاست و چه مقدار است؟
اما در قسمت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسى نمود. اگر از دليل " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " چنين استنباط شود كه تنها مدعى است كه بايد بينه و دليل اقامه نمايد و از منكر هيچ بينه اى پذيرفته نمىشود در اين صورت نمىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود، اما اگر مفهوم اين دليل چنين مطلبى نباشد بلكه مفاد قاعده چنين باشد كه: منكر در محكمه، مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست كه از آوردن دليل معاف باشد و اين مدعى است كه به حسب طبع بايد دليل ارائه كند. بنابر اين طرفين مىتوانند با توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر واگذار نمايند.
اما در قسمت دوم و در حدود جابجائى مسئوليت اثبات بايد گفت كه اين تحويل و جابجائى مطلق نيست و در همه جا نمىتوان به وسيله توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات را جابجا نمود. و در نتيجه اگر در مواردى منكر، دليل وبينه نياورد قول مدعى بدون بينه پذيرفته شود. مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفى كند نمىتوان با توافق و قرارداد، مسئوليت اثبات را از شوهر كه مدعى است - طبق اماره فراش - به زن كه منكر است منتقل نمود. چرا كه اين شرط و قرارداد بر خلاف كتاب و سنت مىباشد. چون طبق قاعده " الولد للفراش " فرزند