بلغة الفقيه - السيد محمد بحر العلوم - ج ٢

قلنا بكون الإباحة مالكية للأذن الضمني، أو بشاهد الحال كما تقدم وإن قلنا بكونها شرعية وقلنا بها لخصوص الدليل، فيشكل لتعلق الإباحة بالعين وقصور دليلها بالنسبة إلى إباحة النماء وعليه فلا يجوز التصرف وإن جاز التصرف في الأصل اللهم إلا أن يقوم عليه اجماع أو سيرة قطعية فتأمل.

____________________

مناسبة الحكم للموضوع على ما ذكرنا فإن مجرد الاقدام على الضمان بمعاملة فاسدة غير ممضاة من الشارع وجودها كالعدم كيف يمكن أن يكون فيه اقتضاء لملكية المنافع والنماءات للضامن مجانا، والحاصل، اختصاص القاعدة بالضمان المعاوضي الصحيح مما لا ينبغي الريب فيه.
ثم إن قاعدة " الخراج بالضمان " تختص - بمقتضى مناسبة الحكم للموضوع - بالضمان المعاوضي الذي أقدم عليه المتعاقدان وتعهد به كل منهما لصاحبه في أصل المعاوضة، فإنه المناسب لكونه سببا لملك الخراج، أو كونه عوضا عنه على ما هو مفاد باء الجر في قوله عليه السلام: الخراج بالضمان، ولزوم ذلك وعدم رجوعه للمالك الأصلي لو حصل فسخ أو انفساخ للعقد. وأما ما تفرع على ذلك وكان تبعا له الثابت بالتعبد أو من ناحية الشرط الضمني في العقد وهو ضمان ما انتقل المال منه المستفاد من قاعدة التلف قبل القبض، فلا مناسبة لكونه مشمولا لقاعدة الخراج بالضمان.
فما يحكى عن الشيخ قدس سره في (المبسوط): من حكمه بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبايع مستدلا عليه بحديث الخراج بالضمان ومفسرا للخراج بالفائدة والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه والأصل قبل القبض في ضمان البايع بالمعنى المذكور فالخراج له. انتهى.
فإنه مبني على استفادة كون قاعدة الخراج بالضمان شاملة للضمان التبعي أيضا. والحاصل أن للضمان الأصلي في المعاوضة والضمان التبعي متنافيان في

(١١٨)

الرقم	العنوان	الصفحة

1	(رسالة في أخذ الأجرة على الواجبات): المشهور عدم جواز أخذها على الواجب مطلقا وعن بعض دعوى عدم الخلاف فيه وعن غير واحد حكاية الاجماع عليه.	3
2	بيان إعتبار عدة أمور في صحة الإجارة وسائر عقود المعاوضة لترتب الأثر عليها وتفصيل المسألة في الواجبات.	7
3	ذكر اختلاف كلمات الفقهاء في المسألة: بين قائل بالمنع مطلقا. وبين مانع في ما يعتبر فيه قصد القربة، وبين مانع فيما وجب بالذات، وبين مفصل بين ما كان الغرض منه الآخرة فلا يجوز وما كان الغرض منه الدنيا فيجوز، وبيان رأي السيد في (المصابيح) وهو التفصيل بين التعبدي والتوصلي بالمنع في الأول مطلقا والتفصيل في الثاني، بين الكفائي العيني بالجواز في الأول مطلقا والتفصيل في الثاني بين ما كان وجوبه للضرورة وحفظ النظام وغيره فجوز في الأول ومنع في الثاني مطلقا.	10
4	استعراض أدلة المانعين مطلقا ومناقشتها.	13
5	عرض أدلة قصر المنع على التعبدي، والقول بالتفصيل بين ما كان الغرض منه الآخرة منها والدنيا ومناقشتها وبيان مختاره في المسألة وعرض بعض الاشكالات على بعض أقوال المسألة، والجواب عنها وتحقيقه في مسألة أخذ الأجرة على قضاء الصلاة ونيابة الحج وصلاة الهدية.	21
6	النقض بالحرف والصنايع المتوقف عليها النظام والطبابة والعمل لتحصيل النفقة، وتوجيه ذلك، والجواب عنه والنقض بوجوب بذل الطعام للمضطر وبرجوع الأم المرضعة بالعوض وأخذ الوصي الأجر على عمل الوصاية والنقض بالجهاد الواجب كفاية وأخذ الأجرة من قبل النائب والجواب عن ذلك.	37
7	بيان مواقع النظر في كلام (الجواهر) والفاضل الجواب في تخلصهم عن الاشكال وبيان ما لا يجوز فيه أخذ الأجرة من المستحبات وما يجوز فيه أخذها.	42
8	(رسالة في بيع المعاطاة): تحقيق في ألفاظ العقود وآثارها.	45
9	في تحقق الاجماع على اعتبار القول الدال على التراضي في لزوم البيع وعدم كفاية مجرد التعاطي الفعلي في ذلك، وبيان الأقوال في المسألة ومناقشتها واستخلاص أن القدر المتيقن من الاجماع هو اعتبار محض القول في اللزوم لا صيغة خاصة، وتأييد ذلك بقول النبي (ص) (انما يحلل الكلام) وتحقيق ذلك وما هو المراد من الحصر.	49
10	تصوير المعطاة على أربعة وجوه أصلية وغيرها، والمناقشة حول بعضها.	55
11	ذكر الأقوال في حكم المعاطاة وحصرها في أربعة وترجيح أحدها على الباقي وذكر النقوض على الرأي المختار، والجواب عنها تفصيلا.	62
12	ذكر مراتب الملكية الثلاثة من حيث القوة والضعف وأن الإباحة المطلقة التي هي مفاد المعاطاة ترادف الملكية.	70
13	تحقيق شامل لموضوع الاعراض عن الملكية وأحكامه وأقسامه وما يفيده وضع اليد بقصد التملك وان الأصل في الملك اللزوم والنقاش حول ذلك من المصنف واختياره أصالة الجواز في الملك خلافا لما اختاره شيخنا الأنصاري في (مكاسبه) وجماعة من الأصحاب من أصالة اللزوم فيه.	75
14	رجوع إلى أصل المسألة، وترجيح القول بإفادة المعاطاة الملك، وبيان الدليل الأول على ذلك ومناقشته صغرى وكبرى وتوجيه بيع الدين على من هو عليه وعدم استحالة نقله إليه، وبيان حكم شراء العبد تحت الشدة من الزكاة وعتقه وان نية الزكاة من مشتريه عند دفع الثمن إلى بايعه أو انها مقارنة للعتق واستعراض أقسام الوقف تفصيلا وتحقيق سببية شراء العمودين وبعض المحارم للانعتاق قهرا بلا تحقق أصل الملك كما هو المستفاد من بعض روايات الباب ودلالة بعضها الآخر على الملك ثم العتق وبالآخرة استظهار ما ينسب إلى المشهور من القول بدخول المملوك في ملك المشتري ثم يعتق.	87
15	الدليل الثاني على إفادة المعاطاة الملك ومناقشة ذلك والجواب عنها.	101
16	الدليل الثالث على ذلك ومناقشته، والجواب عنها	106
17	الدليل الرابع على ذلك ومناقشته والجواب عنها	108
18	الدليل الخامس على ذلك ومناقشته والجواب عنها	109
19	استظهار إفادة المعاطاة الملك المتزلزل لا الإباحة المجردة، وبيان ثمرات القولين تفصيلا ومنها النماءات المتصلة والمنفصلة والتصرفات المتوقفة على الملك	112
20	و منها البيع، وتحقيق شامل حول حقيقة البيع وشروطه ومنها العتق وبيانه تفصيلا، استمرار في تحقيقات شاملة حول البيع وتصحيح بيع الغاصب بإجازة المالك ومن الثمرات وطأ الأمة المأخوذة بالمعاطاة.	120
21	و منها تعلق حق الخمس والزكاة في الأعيان المأخوذة بالمعاطاة عند اجتماع شرط الوجوب على الملك، وعدمه على الإباحة.	132
22	الرابع من الثمرات انتقال كل من العينين إلى وارث من كانت بيده بالإرث على الملكية، والى وارث المالك بناء على الإباحة بموت كل من المتعاطيين وتحقيق شامل حول الموضوع. الخامس - عدم الرجوع بالنفقة عند الرجوع بالعين على الملكية والرجوع بها على الإباحة مع عدم التبرع بها.	133
23	من ملزمات المعاطاة تلف العينين أو أحدهما أو نقلهما أو أحدهما أو مزجه بغيره. تفصيل حكم الضمان وتطبيق القاعدة على الصور المذكورة.	136
24	بيان ان نقل المأخوذ بالمعاطاة إما بعقد لازم أو جائز وعلى التقديرين فالكلام مرة بناء على إفادتها الملك، وأخرى بناء على الإباحة وتفصيل حكم كل من التقديرين:	143
25	بيان حكم التراد بالفسخ بناء على الكشف أو النقل وتحقيق شامل في معنى المعاوضة.	145
26	الكلام في النقل الجائز بناء على الملكية أو الإباحة	148
27	حكم نقل العين المأخوذة بالمعاطاة فضولا وإجازة ذلك، وبيان صور المسألة، وترجيح بعضها على بعض واختياره كل ذلك بتحقيق واستدلال.	151
28	حكم ما لو تصرف المتعاطيان أو أحدهما بما يوجب تغيير صورة العين أو امتزاجها بغيرها وابتناء ذلك على الملكية أو الإباحة وعرض أقوال العلماء في المسألة.	156
29	اختلاف المتعاطيين في حصول سبب اللزوم وعدمه والنظر في تقديم قول مدعي اللزوم أو الجواز وبيان الوجه لكل منهما وأقربية تقديم قول مدعي اللزوم لحكومة قاعدة (من ملك) على استصحاب جواز الرجوع، وذكر صورة ادعاء التصرف أو الاتلاف بعد الفسخ وحكم صورة التداعي وادعاء كل منهما وقوع ما هو له من الفسخ، وسبب اللزوم.	162
30	و من الأمور التي ينبغي التنبيه عليها: جريان المعاطاة في العقود والايقاعات بأقسامها، أو اختصاص ذلك بصنف خاص من نوع المعاوضات وهو البيع أو تجرى في بعض دون بعض وتحقيق شامل في موارد العقود والايقاعات.	164
31	جريان المعاطاة في الشفعة والقسمة والإجارة في البيع، وتفصيل الكلام في العقود والايقاعات.	169
32	في امكان جريان المعاطاة في الإجارة والبحث حول موضوعها وأقسامها وكيفية استحقاق الأجير الاجرة.	172
33	في ان الضمان في مثل (أعتق عبدك عنى، والق متاعك في البحر وعلي ضمانه) واستيفاء الغرامة في نظائره هل هو من قبيل الجعالة على الأعمال أو من سنخ المعاوضات على الأعيان، ودفع الاشكال من جهة الغرر.	181
34	جريان المعاطاة في الجعالة والرهن والقرض والمزارعة والمساقات.	184
35	ذكر ما يعتبر في عقد المعاطاة واختلاف كلمات الأصحاب في ذلك وذكر جملة منها، ثم تنقيح المسألة والتكلم فيها على المباني والأقوال وشرح ذلك تفصيلا.	188
36	اعتبار التقابض في ماهية المعاطاة، والكلام في اعتبار حدوث القبض أو كفاية استدامته واستظهار الأول، وان القدر المتيقن في إفادتها الملك أو الإباحة حصول الاعطاء من الجانبين، والتأمل في صدق انشاء تمليك المثمن بقبض الثمن وانه قد يدعى انعقادها بمجرد ايصال العوض واخذ المعوض من غير توقف على اعطاء أصلا والتمثيل لذلك بأخذ الماء من قربة السقاء مع عيبته، ودخول الحمام ووضع العوض في كور، صاحبه.	191
37	الكلام حول إجارة المرضعة للارضاع والصباغ للصبغ والكاتب للكتابة والمنحة للبنها والحمام للانتفاع به غسلا وغسلا والاستحمام، والبئر للاستيفاء، ونظائرها مما استلزم اجارتها تلف عين للمؤجر من حيث منافاتها لحقيقة الإجارة التي هي تمليك المنافع دون الأعيان والتوجيه لذلك وتقوية المصنف عدم كونها من الإجارة.	193
38	الكلام في الفضولي والاستدلال على صحته بالآيات وبالروايات ومناقشتهما والجواب عن ذلك.	201
39	الاستدلال على بطلان الفضولي بعد الأصل بالأدلة الأربعة والجواب عن ذلك.	220
40	استدلال السيد بحر العلوم في مصابيحه على البطلان بوجهين آخرين، والجواب عنه.	228
41	احتجاج المفصل بين سبق المنع وعدمه بالبطلان في الأول والصحة في الثاني، والجواب من المصنف عن ذلك ثم احتجاج المفصل بين ما لو قصد البايع الفضولي البيع لنفسه أو للمالك بوجود ما يمنع من الصحة في الأول وجواب المصنف عن تفصيله. ثم الكلام من المعلق حول الجواب وانه غير دافع عن اشكاله وانحصار دفع الاشكال بما ذكره شيخنا الأنصاري وتعليق مفصل في بيانه.	232
42	بيان ما نسب إلى ظاهر الأصحاب: من أن الغاصب لو باع ما غصبه ورد المالك البيع ولم يجزه ليس للمشتري استرداد الثمن لو كان موجودا عند البايع وأن ذلك لا يرجع إلى وجه وجيه.	247
43	في بيان أن بيع الفضولي كليا في ذمة الغير أو اشترائه له إذا كان بتصريح منه بمن له البيع أو الشراء فإنه يصح مع إجازة من له البيع أو الشراء ويبطل مع رده اما لو كان اضافته إلى الغير بصرف العقد بلا تصريح بمن له البيع أو الشراء فإنه يحكم بصحته لمن قصده الفضولي مع اجازته العقد ومع رده العقد يبطل بالنسبة إلى من قصده الفضولي وينفذ من ناحية المباشر ظاهرا مع عدم تصديق طرفه بنيته وفي وجه ينفذ واقعا حينئذ بيان الوجه في ذلك تفصيلا.	249
44	الكلام في إمكان جريان الفضولي في المعاطاة وعدم إمكانه، وما قد يقال من منع جريان الفضولية فيها مطلقا سواء قلنا بإفادتها الملك أو الإباحة.	253
45	في جريان الفضولية في غير المعاوضات كالوقوف والصدقات وغيرها والعبادات المالية كالأخماس والزكوات والكفارات: والاشكال من المصنف في صحة الفضولي فيما يعتبر في صحته القربة كالصدقات والوقوف والكلام حول ذلك تفصيلا.	256
46	اختيار المصنف جريان الفضولية في العقود الجائزة التمليكية ومنها الوصية، فضلا عن العقود الإذنية التي يكفي تحقق الإذن فيها ممن له الإذن.	260
47	الكلام في مسألة الإجازة والرد، والأول منهما تارة يقع في موضوعها، وأخرى في حكمها وما يشترط في تأثيرها، واستظهار المصنف أن الإجارة هي القول الدال على الرضا بالعقد أو ما بحكمه وعدم كفاية مجرد الرضا ما لم ينكف بقول أو فعل في تحققها وان اعتبارها من باب السبيبة لا من باب الكشف عن السبب - كما ذهب إليه بعض - مستدلا على ذلك بأدلة سبعة ذكرها المصنف، وتنظر فيها وذكر وجه النظر.	263
48	بيان شروط تأثير الإجازة والكلام حولها.	267
49	الكلام فيما لو باع الفضولي مالا ثم ملكه، وذكر اختلاف الأصحاب في صحة العقد مع اجازته بعد الملك واحتمال البعض منهم عدم توقف صحة العقد على إجارة منه بعد التملك وذهاب البعض إلى بطلان العقد وعدم قابليته للتصحيح حتى مع الإجازة بعد الملك وفي المسألة بيان وتفصيل من المصنف والمعلق وذكر أخبار استدل بها على المنع والتكلم فيما هو المستفاد منها، وبالنتيجة اختلاف بين المصنف والمعلق في حكم المسألة ثم ذكر المصنف ما يلحق بالمسألة المذكورة، وهي ما لو باع معتقدا أنه مال غيره ثم بان أنه مال نفسه وأن حكمه التوقف على الإجازة ثم ذكره مسألة أخرى وهي ما لو أذن المالك لشخص بالتصرف في ماله معتقدا أنه لغيره فلا يجوز للمأذون العالم بالكيفية التصرف فيه بذلك الاذن كما انه لو أذن لشخص معتقدا أنه صديقه لم يجز للمأذون التصرف فيه مع كونه عدوا له وان المالك مشتبه في اعتقاد الصداقة، والكلام من المعلق با مكان لفرق بين ما لو أذن بالتصرف في ملكه معتقدا أنه لغيره وبين ما لو أذن لعدوه بالتصرف في ماله معتقدا صداقته وأنه في الصورة الأول لا يجوز للمأذون التصرف بذلك الإذن بخلاف الصورة الثانية وبيان وجه الفرق بينهما.	282
50	بيان حكم الإجازة من حيث كونها نافلة أو كاشفة وبيان ما استدل به للكشف، ورده، ومناقشة المصنف للرد وتقريبه الكشف بأن التأثير للعقد وان كان حادثا بالإجازة ويحدث بحدوثه الملك الا انه ينبسط بحدوثه إلى حين العقد الذي هو منتهى الانبساط من طرف السابق وحرف الابتداء من قولهم: (من حين العقد) لبيان مبدء الطرف لا مبدء الحدوث فان زمان الإجازة مبدؤه وحين العقد منتهاه، وبملاحظة الانبساط المذكور عبر عنها بالكاشفة، وامتاز القول بها عن القول بكونها ناقلة لعدم الانبساط فيه إلا في الطرف اللاحق إلى آخر ما ذكره المصنف من وجوه الكشف والنقاش في بعضها وبيان بعض ثمرات القولين.	313
51	الاستدلال على الكشف بصحيحة أبي عبيدة، وتقريب دلالتها عليه، ثم ذكر بعض الثمرات بين القول بالنقل والقول بالكشف. وعلى الكشف: بين جميع محتملاته. ثم بيان تعليل منع الأصيل فيما انتقل عنه على القول بالكشف بأمور وذكرها والتنظر فيها، وبيان وجهه ثم سرد بعض الثمرات الأخر بين القول بالنقل والقول بالكشف وذكرها والكلام حولها، ومنها ظهور الثمرة فيما لو تواردت عقود متعددة فضولية على العوضين أو أحدهما مع وحدة المحل أو اختلافه.	319
52	الكلام فيما لو عقد اثنان أو أكثر على مال دفعة أو بالتعاقب مع اتحاد المتعلق. ثم الكلام فيما لو اختلف المتعلق وفيما لو باع اثنان من شخص واحد وأجازهما دفعة واتفق الثمنان جنسا وفيما لو اختلفا في الجنس أو اختلفا في محض الكم أو اختلفا في الاطلاق والتقييد، ثم بيان ان إجازة العقد لا توجب إجازة القبض.	328
53	الكلام في الرد: تارة في موضوعه، وأخرى في حكمه وتأثيره، وبيان الرد هو إنشاء لابطال ما أحدثه الفضولي بقول أو فعل وبيان كل منهما تفصيلا ثم الكلام في حكم الرد وانه موجب لابطال العقد الموجب لسقوط الإجازة عن التأثير وانه لو لم تتحقق الإجازة من المالك - تحقق منه الرد أم لا - جاز انتزاع ماله أو بدله مع التلف ممن هو في يده باقباض الفضولي ويتخير مع تعاقب الأيدي عليه في الرجوع على من شاء منهم وانه لو رجع على السابق رجع هو اللاحق ولا عكس ما لم يكن غارا له، ويرجع هو أي اللاحق على من تأخر عنه، وان قرار الضمان على من تلف المال بيده ثم بيان ان بسط الكلام يتم في مواضع: الأول - في معني ضمان العين. الثاني - في تصوير تخيير المالك في الرجوع على من شاء منهم في تعاقب الأيدي على ماله. الثالث - في رجوع من رجع المالك عليه غير التالف في يده على غيره. ثم الكلام في معنى الضمان وتقريره وبيان أنه قد يطلق على ما يفيد تحويل المال من ذمة إلى أخرى وقد يطلق ويراد به التعهد وبيان الفرق بين الضمانين.	330
54	الكلام في صحة الضمان العقدي للأعيان المضمونة على الغير بضمان اليد كالمغصوب والمقبوض بالعقد الفاسد والأمانات عند التعدي والتفريط وجوازه قبل تلف العين وبيان الخلاف بين الأصحاب في جوازه وأن الأكثر على المنع وجماعة على الجواز ومنهم المصنف مستدلا على ذلك بعموم " أوفوا بالعقود " مع التأييد بقوله تعالى " ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم " والمناقشة من المعلق ثم تعقيب المسألة بضمان درك أحد العوضين للبايع أو المشتري المجمع عليه والانتصار به للجواز في المسألة ومناقشة المعلق ذلك، وبيان عدم وضوح دلالته عليه إن تحقق اجماع على ذلك. ثم الكلام فيما يظهر منهم الاتفاق على صحة ضمانه من المتاع الملقى في البحر عند قول الضامن لصاحب المتاع: القه في البحر وعلي ضمانه، وحكاية الاجماع مستفيضا عليه مع ما قيل إنه من ضمان ما لم يجب، وامكان تصحيحه بأحد الوجهين ذكرهما المصنف.	336
55	الكلام في تصوير ضمان الأيدي المتعاقبة على مال الغير للمالك واشتغال ذممهم بحسب تعددها بمال واحد، وبيان من المصنف والمعلق في كيفية الضمان المذكور. وتفصيل ذلك وتوجيهه. وبيان الوجه في رجوع السابق من ذوي الأيدي على اللاحق بما غرمه للمالك من بدل العين التالفة عند رجوع المالك عليه وأخذه منه دون اللاحق فإنه لا يرجع بما غرمه للمالك على السابق ما لم يكن مغرورا فإنه يرجع على من غره.	348
56	في بيان أن ما وجهنا به ضمان ذوي الأيدي المتعاقبة على مال الغير من طولية الضمان هو مراد شيخنا الأنصاري - قدس سره - حيث يقول (فهذا الضمان يرجع إلى ضمان واحد من البدل والمبدل على سبيل البدل) ثم بيان أن الضمان الطولى كما تصورناه في الأيدي المتعاقبة على مال الغير كذلك يتصور فيما يكون بالعقد أو الإتلاف والغرور وان كان بين ضمان الأيدي وبين الضمان بالعقد أو الإتلاف والغرور فرق، وبيان وجهه وأن المالك عند استيفائه البدل من أحد الضمناء تبرء ذمة الجميع لوحدة حقه المفروض استيفاؤه:	357
57	فيما لو أبرء المالك ذمة أحد الضمناء ما عليه تبرء ذمة الجميع ويسقط الحق عنه وعن السابق عليه واللاحق له، وبيان وجه ذلك وأنه مقتضى طولية الضمان. وانه صالح المالك أحد الضمناء فلا اشكال في سقوط حق المالك كالابراء، وانه هل يرجع المتصالح على من لحقه أو ليس له الرجوع عليه كالابراء، وأما عدم رجوعه على من سبقه فهو واضح واستظهار أنه كالابراء والصلح وتوضيح ذلك بعد ذكر حقيقة الصلح وأنه في ورد كل معاملة يفيد فائدتها وان لم يكن نفسها وإنه انما يكون كالابراء فيما لو كان الصلح بلا عوض، وأما ما كان بعوض فيرجع المتصالح على من لحقه بمقداره ثم تكرار الكلام في بيان كيفية ضمان الأيدي المتوالية على مال الغير لما في ذلك من زيادة وضوح للمطلب.	361
58	في ما لو مزج المشترى المبيع فضولا بماله مع رد المالك بيعه، ثم أودع المجموع عند شخص أمانة، وبيان حكم المسألة، وأن الكلام فيها يقع في مقامين: الأول - فيما تقتضيه القاعدة في الحكم من ناحية المزج وأن صاحب المال ماذا يستحق، والمقام الثاني فيما تقتضيه القاعدة من ناحية الوديعة وما يكون حكم الودعي وأن الواجب عليه دفع مجموع المال للمودع عند مطالبته أو دفع مقدار حصته من المجموع وإبقاء الباقي أمانة عنده للمالك ودفعه إليه لو ظهر.	376