وجامع المقاصد وغيرهما، بخلاف الأول.
{و} على كل حال {لو أعاد بدله لم يبرأ} إلا مع إجازة المالك، لعدم صيرورته بدلا بدون قبض المالك، {و} حينئذ ف‍ {لو أعاده ومزجه بالباقي ضمن ما أخذه} خاصة مع التمييز، بل الجميع في وجه تقدم سابقا.
{و} أما {لو أعاد بدله ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز ضمن الجميع} قطعا لما سمعته من تحقق التعدي بذلك، ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان عنه، كما لم يزل بالرجوع عن كل تفريط وتعد ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه بحيث لا يتميز، لأن الجميع مال المالك، غايته أن بعضه مضمون، وبعضه غير مضمون ولأن هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الأخذ، وعلى هذا لو كان الجميع عشرة دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلف بغير تفريط لم يلزمه إلا درهم، ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم، وهكذا.
قلت: قد يتوقف في تنقيح قاعدة تقتضي ذلك، اللهم إلا أن تكون هي قاعدة الاشتراك في الملك بالمزج القهري، وفي العين بقيام الاحتمال منهما مع عدم الترجيح وإلا فقاعدة " على اليد " تقتضي ضمان المأخوذ حتى يعلم أداؤه إلى مالكه، فيلزمه حينئذ ضمان الدرهم مع تلف الخمسة أيضا، لعدم العلم بالأداء مع دفع الباقي إلى المالك هذا.
والظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين الأخذ بقصد العدوان، وبينه بقصد القرض، بعد فرض عدم جوازه له، لعدم الإذن ولو فحوى، لكن في خبر الخثعمي (1) عن الصادق عليه السلام " قلت له: الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير إذن صاحبه فقال: لا يأخذ إلا أن يكون له إذن، قال: قلت: أرأيت إن وجد من يضمنه، ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذي يضمنه يأخذ منه؟ قال: نعم ".
وفي خبر علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام المروي عن قرب الإسناد و