وإن امتنع نظرت: فإن كانت الثمرة غير ظاهرة فسخ العقد، لأنه موضع ضرورة، وعلى رب النخل أجرة العامل إلى حين الوفاة، وإن كانت الثمرة ظاهرة فالحكم كما لو هرب بعد ظهور الثمرة وقد مضى.
إذا دفع إلى غيره نخلا مساقاة بالنصف، فبانت مستحقة، أخذها ربها لأنها عين ماله، وأخذ الثمرة أيضا لأنها نماء ماله وثمرة نخله، ولا حق للعامل في الثمرة لأنه عمل فيها بغير إذن مالكها، ولا أجرة على ربها لأنه عمل فيها بغير إذنه.
وللعامل أجرة مثله على الغاصب، لأنه دخل بأمره على أن يسلم له ما شرط له، فلما لم يسلم له كان له أجرة مثله كالمساقاة الفاسدة.
فإذا ثبت هذا فإن كانت الثمرة بحالها أخذها ولا كلام، وإن كانت قد شمست نظرت: فإن لم تنقص بالتشميس أخذها ولا كلام، وإن نقصت كان عليه ما بين قيمتها رطبا وتمرا، وعلى من يجب ذلك؟ يأتي الكلام عليه، هذا إذا كانت الثمرة باقية.
أما إذا كانت هالكة وهو إذا كانا قد اقتسماها وأخذ كل واحد منهما نصفها، فاستهلكت فلرب النخل أن يرجع على من شاء منهما.
يرجع على الغاصب لأنه تعدى وكان سبب يد العامل، ويرجع على العامل لأن الثمرة حصلت في يده فكان عليه الضمان، فإن رجع على الغاصب كان له أن يرجع بجميعها عليه لما مضى، فإذا غرمها رجع الغاصب على العامل بنصف بدل الثمرة، وهو القدر الذي هلك في يده، ورجع العامل على الغاصب بأجرة مثله، لأنه لم يسلم له المسمى.
وإن رجع على العامل، فبكم يرجع عليه؟ قال قوم: يرجع عليه بنصف الثمرة، وهو القدر الذي هلك، لأنه ما قبض الثمرة كلها، وإنما كان مراعيا لها حافظا لها نائبا عن الغاصب، فلا ضمان عليه، فعلى هذا لو هلكت كلها بغير تفريط كان منه فلا ضمان عليه.
ومنهم من قال: له أن يضمنه الكل، لأن يده ثبتت على الكل مشاهدة بغير