الخارج لعدم تحقق الجنس بدون الفصل، والثاني موجود بوجود أنواعه المتمايز بعضها عن بعض بالفصول نحو البيع والهبة والعارية وغير ذلك كالكلي الموجود في ضمن أفراده أو أنواعه، فافهم هذا والمسألة بعد محتاجة إلى تأمل.
وأما الرابعة منها، وهي قصد التمليك المطلق دون خصوص البيع، فقد أورد عليه شيخنا المتقدم أيضا بقوله: " والثاني بما تقدم في تعريف البيع من أن التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع لا غير " ومرجع كلامه إلى منع أعمية التمليك المطلق أي تمليك العين بالعوض من مفهوم البيع حتى يمكن فيه فرض قصد غير النقل البيعي منه ويكون قسيما له.
قلت وأقصى ما يمكن أن يوجه به القول بالأعمية هو أحد أمرين.
الأول - دعوى اختصاص البيع بما كان التمليك حاصلا باللفظ، فهو معاوضة خاصة وبعبارة أخرى: دعوى مدخلية اللفظ مطلقا " أو الألفاظ الخاصة في تحقق مفهوم البيع، فيكون التمليك بغيره تمليكا " بغير البيع ومعاوضة مستقلة، ومنه المعاطاة الممكن فيها حينئذ قصد التمليك البيعي منها أو قصد معاوضة مستقلة.
ويشهد له بل يدل عليه ما في (الغنية) من دعواه الاجماع على أن المعاطاة ليست ببيع.
وفيه - مع أن منع كون المعاطاة بيعا أول الكلام، كيف والكركي في (جامعه) نسبه مرة إلى المعروف، وأخرى إلى الاتفاق، وأنه لا يحسن التقسيم مع كون النزاع صغرويا " أيضا " وإنما يتجه بعد الفراغ عن ثبوت الصغرى وتحققها من الأعمية أنه لا يتم على التقديرين، لأن المعاطاة إن كانت بيعا " فلا يكون قصده التمليك بها قسيما للنقل البيعي لتحققه بها قهرا " إذ لا ينفك