فأوجبا اخراج الخمس قبل التصدق، ولم يذكر التعريف، وللفاضل في الارشاد، وتبعه الشهيد الثاني فخير بين الصدقة بها - بعد اليأس والتعريف - مع الضمان، وابقائها أمانة، بل لعله ظاهر المصنف.
إلا أن الجميع كما ترى خصوصا بعد ما سمعت من الخبر المعمول به بين الأصحاب الموافق للمعلوم من حكم مجهول المالك الذي ما نحن فيه فرد منه، ولا ينافيه التعريف سنة الذي هو حكم اللقطة، لا مجهول المالك الذي حد التعريف به اليأس لا السنة، لامكان حمل الخبر المزبور على إرادة حصول اليأس بذلك غالبا، أو على إرادة بيان أن الفرض مثل اللقطة التي عرفت حولا في أصل التصدق بها والضمان بقرينة قوله " وإلا " المراد منه عدم إمكان رده على صاحبه، حتى بالتعريف لحصول اليأس منه.
ولعل ذلك على سبيل الوجوب، للأمر به، وكونه طريقا من طرق الايصال اللهم إلا أن يكون المراد بالأمر الرخصة في ذلك، لأنه في مقام توهم الحظر، ولأن الأمر به على حسب الأمر به في اللقطة، المخير فيها بينه وبين إبقائها أمانة. ولأن في الوجوب ضررا عليه، باحتمال الغرم.
ولعله لذا كان خيرة الفاضل وثاني الشهيدين ما عرفت، ولعل الأولى من ذلك دفعه إلى إمام المسلمين أو نائبه الذي هو ولي من لا ولي له، ليسلم به من الضمان، وهو الذي لمحه الحلبي والحلي، ولا مانع منه على إرادة الجواز أما الوجوب فهو مناف لظاهر أمر من في يده بالصدقة به.
ثم إن الضمان على تقديره هل هو بمعنى رده على صاحبه لو جاء ولم يجز أو بمعنى كونه كسائر الديون، فيجب الايصاء به، ويجب على الورثة، وجهان: أولهما أنسب بأصل البراءة، وثانيهما أنسب بقاعدة " على اليد " و " من أتلف " و " عدم إجازة الفضولي ".
{و} على كل حال ف‍ {لو كان الغاصب مزجها بماله، ثم أودع الجميع فإن أمكن المستودع تمييز المالين، رد عليه ماله ومنع الآخر} بلا خلاف ولا إشكال،