الباقي على أصالة عدم المشروعية، مضافا إلى أن الحصة من الأصول تدخل في ملكه حينئذ فلا يكون العمل المبذول في مقابلة الحصة واقعا في ملك المالك، ولا واجبا بالعقد، إذ لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه، وهو المحكي عن الأكثر كالطوسي والحلي وغيرهما، بل في الرياض " لم أقف على مخالف صريحا ولا ظاهرا ".
قلت: {و} لكن الانصاف مع ذلك أن {فيه ترددا} مما عرفت، ومن عموم (1) " أوفوا " و (2) " المؤمنون عند شروطهم " ونحو ذلك الذي جزموا بصحة اشتراط الذهب والفضة وغيرهما كما ستعرفه، واحتمال الفرق بينهما - بأنه في الفرض قد جعل الحصة من النماء في مقابل العمل بجميع المال المعقود عليه، ومع فرض صيرورة جزء من المال له بالشرط، لم يكن العمل بجميع المال المملوك للمالك فلم يستحق مجموع الحصة المشترطة له، لا خلاله بالشرط وهو العمل بالجميع، فيبطل العقد - يدفعه أن الاشتراط المزبور كالاستثناء من العمل بجميع المال، بل هو بيان لاستحقاق الحصة بالعمل فيما يخص المالك، والباقي بتبعية النماء للملك.
والتحقيق البطلان مع أخذ الحصة من الأصول عوضا على حسب الحصة من الفائدة، لعدم ثبوت شرعية المساقاة على هذا الوجه، ولا صلاحيتها لتمليك عوض غير الحصة من الفائدة من غير فرق بين الحصة من الأصول، والذهب والفضة وغيرهما.
أما لو أخذ على جهة الشرطية التي هي سبب أيضا في التمليك، فالظاهر الصحة لعموم الأدلة الذي لا فرق فيه بين ذلك وبين اشتراط الذهب والفضة، ولعله بذلك يلتئم الكلام أجمع والله العالم.
{ولو ساقاه بالنصف} مثلا {إن سقى بالناضح، وبالثلث إن سقى بالسايح بطلت المساقاة، لأن الحصة لم تتعين} مع الترديد والتعليق {و} لكن {فيه تردد} من ذلك، ومن أنها معينة على كل من تقديرين، فهي كالإجارة على خياطة الثوب بدرهم إن كان روميا، وبدرهمين إن كان فارسيا، بل المساقاة في الحقيقة