حينئذ رباعية الأقوال.
(وتوهم) عدم تأثير الضرر بسبب الاقدام عليه (يدفعه) مع أن الاقدام من مسقطات الضمان لا من المسوغات للأحكام منع جريانه في المقام لأن مجرى قاعدة الاقدام هو الاقدام على موضوع يكون حكمه الشرعي جواز الرجوع، فلا بد أولا من إحراز كون الجواز حكما شرعيا في المقام حتى يكون الاقدام عليه اقداما على موضوع الضرر وهو أول الكلام، فأشبه ذلك بالدور لأن ثبوت جريان الاقدام يتوقف على ثبوت كون الحكم، الشرعي هو جواز الرجوع، والمفروض إن ثبوت الحكم بالجواز لعدم تأثير الضرر إنما هو بقاعدة الاقدام، فظهر بذلك ضعف ما قيل: من أن الضرر مستند إلى تقصيره في التحفظ بايجاب البيع وإما لو امتزج العينان أو إحديهما بالغير بحيث لا يتميز، فالأقوى فيه اللزوم مطلقا بناء على الملك أو الإباحة امتزجت بالأجود أو بغيره من المساوي أو الأردى، لامتناع التراد حينئذ مطلقا، ضرورة أن رد العين على الوجه الأول متعذر بالفرض ورد الجميع مقدمة مع كونه ضررا فيه المنة التي لا يجب تحملها، وبعد القسمة ففرد المقسوم مشتمل على بعض منه وبعض من غيره وهو غير الأول فرده ممتنع وقد عرفت إن نقض المبادلة موقوف على رد البدل بعينه.
لا يقال: إن استنادهم في اللزوم هنا إلى امتناع التراد ينافي كلامهم في القسمة أنها إفراز حق وتمييز حصص، فإذا كان المقسوم هو عين المملوك من دون اشتمال على المعاوضة أمكن الرد بعد القسمة.
لأنا نقول: إن المقسوم عين المملوك بالاشتراك والإشاعة لا عين المأخوذ بالمعاطاة، ومناط الرجوع رد الثاني دون الأول فافهم.
وفصل شيخنا المرتضى في (مكاسبه) بين القول بالملك والإباحة بما لفظه: " ولو امتزجت العينان أو إحداهما سقط الرجوع على القول بالملك