الخانية. وكان بأمر يمكن التحرز عنه. أفاده المكي. ط. قوله: (وركبها الخ) وكذا إذا كان هو والمكاري راكبين على الدابة أو سائقين وقائدين، لان المتاع في أيديهما فلم ينفرد الأجير باليد.
وروى بشر عن أبي يوسف: إذا سرق من رأس الحمال ورب المتاع يمشي معه لا ضمان، لأنه لم يخل بينه وبين المتاع، وقالوا: إذا كان المتاع في سفينتين وصاحبه في إحداهما وهما مقرونتان أو لا إلا أن سيرهما وحبسهما جميعا لا يضمن الملاح، وكذا القطار إذا كان عليه حمولة وربها على بعير أن المتاع في يد صاحبه لأنه الحافظ له. بدائع. وفيه كلام يأتي قريبا. قوله: (وقدمنا) أي في كتاب الوديعة أراد به التنبيه على أن المودع بأجر يخالف الأجير المشترك وإن شرط عليه الضمان، كان الأولى ذكره عند قول المصنف: ولا يضمن الخ كما فعل الزيلعي. وذكر الفرق بأن المعقود عليه في الأجير المشترك هو العمل والحفظ واجب تبعا، بخلاف المودع بأجر فإنه واجب عيه مقصودا ببدل.
أقول: وذكر المصنف في الوديعة أن اشتراط الضمان على الأمين باطل، به يفتى اه‍. وفي البزازية: دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف لا أثر له فيما عليه الفتوى، لان الحمامي عند اشتراط الاجر للحفظ والثيابي كالأجير المشترك اه‍. قوله: (مطلقا) أي صغيرا أو كبيرا على الصحيح كما في التبيين،، وقيل عدم الضمان إذا كان كبيرا يستمسك على الدابة ويركب وحده وإلا فهو كالمتاع. ط عن المكي. قوله: (بل بالجناية) ولهذا يجب على العاقلة، وضمان العقود لا تتحمله العاقلة. ابن كمال. قوله: (لاذنه فيه) أي من المستأجر أصيلا أو وليا لعبد أو صغير. قوله: (وإن انكسر دن الخ) في البزازية عن المنتقى: حمل متاعا وصاحبه معه فعثر وسقط المتاع ضمن، لان عثاره جناية يده. استأجر حمولة بعينها ورب المتاع معه فساق المكاري فعثرت الدابة ضمن عندنا لأنه أجير مشترك أفسد بيده اه‍. ولينظر الفرق بينه وبين ما قدمناه عن البدائع، ولعله اختلاف رواية أو محمول على ما إذا ساقها بعنف. تأمل. ثم رأيت صاحب الذخيرة فرق بين ما إذا كان صاحب المتاع راكبا عليها فعثرت من سوق الأجير لا يضمن، وبين ما إذا كان يسير خلفها مع الأجير فيضمن. وتمامه فيها.
قوله: (في الطريق) قيد به لما في البدائع، وإن حمله إلى بيت صاحبه ثم أنزله الحمال من رأسه وصاحب الزق فوقع من أيديهما ضمن، وهو قول محمد الأول، ثم رجع وقال: لا يضمن. قوله:
(بصنعه) يشمل ما لو زلقت رجله في الطريق أو غيره فسقط وفسد حمله. بدائع. قوله: (فلا ضمان) لان المتاع أمانة عنده. قوله: (خلافا لهما) فيضمن قيمته في موضع الكسر بلا خيار كما في التبيين.
وفي البدائع: ولو زحمه الناس حتى فسد لم يضمن بالاجماع لأنه لا يمكنه حفظ نفسه عن ذلك فكان بمعنى الحرق الغالب، ولو كان الحمال هو الذي زاحم الناس ضمن عند علمائنا الثلاثة اه‍. فتأمل.