في الاجماع (مط) أو في موارد الاختلاف ان ذلك مقتضى فهم العرف من الأخبار الواردة في الضمان في جميع المقامات وكذا باب القرض حيث إنه تمليك بالضمان فان معنى الضمان هو الخروج عن عهدة الشئ باعطاء العوض والبدل والعرف يحكم في ماله مما مثل في الغالب ان البدل هو المثل وفيما ليس (كك) ان البدل هو القيمة وذلك لان البدل ما يكون بمنزلة الشئ فان أمكن حفظ الأوصاف والمالية وجب ذلك كما في المثليات والا وجب حفظ المالية باعطاء ما يمكن معه الوصول إلى الشئ بالشراء ونحوه بسهولة وهذا يكون الا نقد الغالب في الغالب إذ هو الذي يعطى عوضا عن كل شئ ولو فرض في مكان تعارف كون الثمن للأشياء غير النقد الغالب كالحنطة بالنسبة إلى بعض البلاد تعين عوضا لأنه أقرب إلى تحصيل ذلك الشئ من غيره فيعد بدلا له عرفا ولما كان هذا هو المركون في الأذهان لم يرد خبر من الاخبار بيان ما به التدارك وما يكون بدلا وعوضا ثم إن العبرة في وجود المماثل وعدمه هو الغالب حسبما عرفت فلا اعتبار بوجود المماثل في النادر وان أمكن للضامن دفعه بسهولة بان كان عنده أو أمكنه شراؤه فان العرف يحكم (ح) بان البدل هو القيمة نعم لو رضى الضامن بدفع ذلك وجب على الاخر قبوله لان سر الانتقال إلى القيمة عدم امكان دفع المماثل نوعا والا فهو أقرب إلى التالف ففي حكم العرف لا يجبر على اعطاء ذلك لكن لو أعطى وجب القبول هذا ولو شك في مورد انه من المثلى أو القيمي في نظر العرف للشك في وجود أمثاله نوعا وعدمه فالمرجع إلى الأصل العملي كما أنه لو لم يفهم من الاخبار ما ذكرنا بل كان الاعتماد في ذلك على الاجماع على أن في المثليات المثل وفى القيميات القيمة بتخيل ان هذا حكم تعبدي وصل إليهم ففي جميع موارد الاختلاف في تعيين المصاديق ترجع الأصل العملي وسيأتي بيانه قوله واطلاق المثلى (الخ) أقول يعنى ان مرادهم من كون الحنطة مثليا ان كل صنف منها مثلي في حد نفسه فمع تلف أحد افراده يجب اعطاء فرد اخر من ذلك الصنف لا ان نوع الحنطة مثلي حتى يجوز فرد من صنف اجز أي صنف كان قوله بعيد جدا أقول بل لا بعد فيه أصلا قوله وهذا أبعد أقول بل لا يمكن لان مقتضى مثلية كلى جواز اعطاء أي فرد منه من غير ملاحظة خصوصية فتدبر قوله وليس المراد معناه اللغوي أقول بل هو المراد وليس المراد الا المماثل في الصفات الموجبة لاختلاف القيمة وهذا هو (الظ) من معقد الاجماع والاختلاف في التعريفات والمصاديق لا يضر بعد معلومية المراد والا فالاجماع على كون الشئ الفلاني مثليا (أيضا) لا ينفع إذا لم يكن موافقا للمعنى اللغوي والعرفي إذ من المعلوم أنه لم يرد حكم تعبدي بكون ضمان الشئ الفلاني بالمثل أو القيمة قوله من ملاحظة ان الأصل (الخ) أقول اعلم أن مقتضى الأصل هو الاحتياط اما على المختار من كون الذمة مشغولة بنفس العين فللشك في الخروج عن عهدتها بدفع أحدهما الا ان يرضى المالك بذلك وهو خارج عن الفرض واما على (المش) فللعلم الاجمالي بالاشتغال بأحد المتبائنين ومن ذلك يظهر انه لا وجه للرجوع إلى البراءة ونظير المقام ما إذا علم اجمالا بالاشتغال ذمته لاحد الشخصين أو بخمس أو زكاة أو نحو ذلك كما إذا علم أنه استقرض شيئا ولم يعلم أنه حنطة أو شعير وكذا إذا في أن الثمن في المعاملة كان درهما أو دينارا أو غير ذلك فمقتضى القاعدة وجوب الاحتياط إذا لم يرض الطرف الآخر بأحدهما أو كان صغيرا الا ان ظاهرهم عدم اجراء الاحتياط في الماليات ولعل الوجه قاعدة الضرر لكنه كما ترى لعدم الفرق بين المقدمة الواقعية والعلمية في وجوب ايصال مال الغير إليه وهم قائلون بوجوب التحمل في الأولى فلا بد من فارق اخر بين العبادات والماليات نعم يمكن ان (يقال) كما يجب وعلى هذا ايصال مال الاخر إليه كذا يحرم على الاخر اخذ غير حقه وعلى هذا فيكفي ان يدفع الضامن إلى المضمون له كلا الامرين ويقول خذ ما هو حقك منهما ومن هنا يمكن ان (يقال) بالرجوع إلى الصلح القهري ويمكن ان (يقال) بالقرعة لان الشبهة موضوعية لا حكمية قوله فان فرض اجماع (الخ) أقول الاجماع انما هو بالنسبة إلى الحكم الواقعي لا (الظاهري صح) فلا يضر لا في المقام ولا في تخيير المالك قوله (فت) أقول (الظ) انه إشارة إلى أن تخيير المجتهد انما هو في تعارض الخبرين لا مثل المقام قوله ثم بعده أقول يعنى لو تعذر المثل قوله وفيه نظر أقول قال في الحاشية لان ظاهرها اعتبار المماثلة في الاعتداء والمعتدى به قلت هو (كك) قوله وهذا يقتضى اعتبار (الخ) أقول قد عرفت مما بينا ان العرف يجعل البدل الواجب بحكم الاخبار المثل فيما له مماثل غالبا والقيمة فيما ليس (كك) وان كان له مماثل نادرا فالمدار عندهم على امكان المماثل نوعا لا شخصا فتدبر قوله لا من جهة ضمان المثلى بالمثل أقول (الظ) ان لفظ المثلى غلط والصواب ضمان القيمي بالمثل يعنى ان جواز رد العين من حيث إن الواجب أداء القرض وهو صادق على ذلك لا ان يكون من باب جواز دفع المثل في القيميات فعلى هذا الواجب أحد الامرين من رد نفس العين أو دفع القيمة ولا يجوز دفع المثل لكن يمكن ان (يقال) ان مناط جواز رد العين موجود في المثل (أيضا) فإنه يصدق عليه الأداء وان كان من القيميات فيكون جواز دفع القيمة من باب الرخصة بمعنى ان الضامن مخير بين دفع المثل النادر الوجود إذا وجد ودفع القيمة لصدق أداء البدل الواجب عليه وهذا هو الأقوى قوله فمقتضى الدليلين (الخ) أقول قد عرفت وستعرف ان التحقيق شغل الذمة بنفس العين إلى زمان الأداء وان الانتقال إلى المثل أو القيمة انما هو حين الأداء بمعنى انه نظير الوفاء بغير الحبس وان مقتضى القاعدة وجوب قيمة يوم الدفع حتى في القيميات وإن لم يقولوا به قوله مقتضى ذلك عدم (الخ) أقول نمنع ان مقتضى الدليلين عدم الالزام بالمثل إذا المعتبر في البدل والعوض المفهومين من الأدلة والمماثلة المستفادة من الآية انما هو من حيث الصفات والكيفيات لا من حيث المالية فحال نقصان قيمه المثل حال نقصان قيمة العين مع بقائها فإنه لا يكون ضامنا لا يكون ضامنا لنقصان القيمة السوقية بلا اشكال والحاصل ان نقصان قيمة المثل لا يخرجه عن صدق البلية والمماثلة كما لا يخفى وسقوط قيمة كسقوط قيمة نفس العين مع بقائها فتدبر ثم على فرض عدم الالزام بالمثل نمنع