للشراء الذي هو التملك بالعوض فيمكن فرض التمليك على وجه لا يكون بيعا بل الغالب في المعاطاة ذلك إذا لم يكن أحد العوضين من النقود إذ لا يكون أحدهما موجبا والاخر غالبا قابلا فتدبر ثم إذا قلنا بجواز القدر المشترك يمكن ان ينشأ التمليك بالعوض من غير نظر إلى كونه بعنوان التسالم على المبادلة أو بصرفها وكذا من غير نظر إلى كونها بين الوالين أو بين الفعلين أو بالاختلاف (فت) قوله ولا بد أولا من ملاحظة (الخ) أقول ينبغي (الت) في أن النزاع في كونها بيعا أولا وانه هل ينعقد بالمعاطاة أولا انما هو فيما إذا قصد التمليك السعي و (الظ) بل المعلوم ان صاحب الجواهر لا ينكر ذلك بل كلماتهم صريحة في ذلك وانما الاشكال في أن حكمهم بالإباحة هل هو في هذه الصورة وهذا الفرض أولا بل هو فيما لو قصداها وان الصورة الأولى بيع فاسد لا يفيد شيئا كسائر البيوع الفاسدة ادعى صاحب الجواهر ان مرادهم بقولهم ان المعاطاة تفيد الإباحة انما هو في الصورة الثانية وحاصل غرضهم ان المعاطاة لا يكفى في انعقاد البيع وانه لا ينعقد بها نعم الإباحة الا تحتاج إلى الصيغة بل تكفى فيها المعاطاة وليس غرضهم من هذا الكلام ان التي قصد بها البيع تفيد الإباحة فهم في مقام بيان الأسباب وان سبب البيع لا بد وأن يكون لفظا بخلاف الإباحة فإنها لا تحتاج إلى سبب لفظي وادعى (المص) ان مرادهم من ذلك هو في الصورة الأولى التي نفوا كونها بيعا واما الكركي فنزل الإباحة على الملك المتزلزل بعد الحمل على الصورة الأولى والانصاف ان كلماتهم مختلفة فبعضها ناظر إلى ما ذكره الكركي كعبارة العلامة في التحرير حيث قال الأقوى ان المعاطاة غير لازمة لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت المعين باقية فان هذا الكلام كالصريح في الملك في الملك المتزلزل ويمكن الاستظهار من جملة كلماتهم الاخر وبعضها إلى ما ذكره صاحب الجواهر كعبارة الشيخ في موضع من المبسوط حيث قال بعد وجوب تقديم الايجاب على القبول وغيره مما يعتبر في البيع فإذا ثبت هذا فكل ما جرى بين الناس انما هي استباحات وتراض من دون ان يكون ذلك بيعا منعقدا مثل ان يعطى درهما للخباز فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلي فيناوله البقل وما أشبه ذلك ولو أن كلا منهما يرجع فيما أعطاه كان له ذلك لأنه ليس بعقد صحيح هو بيع فان ظاهر لفظ الاستباحة ما ذكره صاحب الجواهر من فرض كون قصدهما الإباحة كما لا يخفى بل جملة من العبارات المذكورة في المتن قابلة لإرادة هذا المعنى كما سنشير إليه وبعضها ناظر إلى ما ذكره (المص) (قده) كبعض المذكورات في المتن ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه للايراد على صاحب الجواهر بان مورد النزاع في كلمات جميع العلماء من العامة والخاصة صورة قصد التمليك لما عرفت من أنه لا ينكر ذلك لكن يقول إن مرادهم من قولهم انها تفيد الإباحة انها تفيدها في صورة قصدها في مقام بيان وجوب الصيغة في البيع وانه لا ينعقد بالمعاطاة وان غرضهم من ذلك بيان ان الإباحة ليست مثل البيع في الاحتياج إلى الصيغة ودعوى أن محل كلامهم المعاطاة المتداولة بين الناس وانها بيع أو إباحة أولا والمعلوم من الوجدان ان ما بأيديهم هي صورة قصد التمليك مدفوعة بمنع ذلك إذ ليس في كلامهم هذا العنوان بل انما ذكروا في مقام بيان شرائط البيع انه لا ينعقد بالمعاطاة ويحتاج إلى الصيغة والا فلم يعنون أحد منهم المعاطاة مستقلا ليبحث عن حالها الا (المص) نعم يرد على صاحب الجواهر ما أشرنا إليه من أن (الظ) من بعضهم ان المعاطاة المقصود بها البيع تفيد الإباحة بعد عدم إفادة الملك اما لتضمنها الإباحة (أيضا) من باب تعدد (المط) فتكون إباحة مالكية واما تعبدا شرعيا حسبما يظهر فيما سيأتي فدعوى أن مراد الجميع صورة قصد الإباحة دون التمليك في غير محلها وكيف كان فلا فائدة مهمة في بيان هذا المطلب بل اللازم ذكر كل واحد من الصور المتصورة وبيان حكمه قوله لكن بعض المعاصرين أقول هو صلى الله عليه وآله الجواهر حسبما عرفت قوله بل لا يكاد يوجد (الخ) أقول قد عرفت أن (ظ) العبارة المتقدمة من المبسوط ذلك وان جملة من الكلمات الآتية قابلة للحمل عليه قوله وفى ان محل الخلاف (الخ) أقول الانصاف انه يمكن ان (يقال) ان مراد الشيخ من قوله فإنه لا يكون بيعا انه لا يمكن شرعا ان يتحقق البيع بهذا ومن قوله وانما يكون إباحة انه يمكن تحققها بهذا لا ان الصورة الواقعة في الخارج وان قصد بها البيع تفيد الإباحة وقوله أخير أو اما الإباحة بذلك (الخ) معناه واما تحقق الإباحة بذلك فهو مجمع عليه يعنى اجمعوا على أن انشاء الإباحة لا يحتاج إلى إلى اللفظ بخلاف البيع فإنها لا ينعقد الا به والعبارة المتقدمة من المبسوط تصلح قرينة على ما ذكرنا من الحمل مضافا إلى أن (ظ) كلامه الإباحة المالكية دون الشرعية التعبدية ومما ذكرنا ظهر أن الذي ينفع (المص) اثبات ان حكم الشيخ بالإباحة انما هو في خصوص الصورة التي نفى كونها بيعا (والا فكون النزاع في كونه بيعا صح) أولا مختصا بما إذا قصد التمليك مما لا اشكال فيه وكذا الكلام في سائر العبارات الآتية فان اللازم عليه بيان ان مورد حكمهم بالإباحة هو نفس المورد الذي حكموا بعدم كونه بيعا وإلا فلا ينكر صاحب الجواهر ولا غيره كون محل النزاع في البيعية هي صورة قصدها ومن ذلك يظهر ان ذكره الشواهد على كون مرادهم من المعاطاة في العبارات المذكورة المعاطاة بقصد التمليك مما لا ينفعه وكان اللازم ان يبين اتحاد مورد نفى البيعية والحكم بالإباحة قوله ولا ينافي ذلك قوله (الخ) أقول وجه توهم المنافاة انه لو كان مراده صورة قصد البيع لم يكن وجه للحكم بعدم كونه من العقود الفاسدة بعد عدم تحقق البيع فيعلم من هذا ان مفروضة صورة قصد الإباحة ووجه عدم المنافاة ان الفساد من حيثية البيع لا ينافي الصحة من حيث الإباحة فغرض الحلي انه ليس من العقود الفاسدة (مط) بل هو صحيح بلحاظ افادته الإباحة قلت الانصاف عبارة السرائر لا تقبل الحمل الذي ذكرنا في عبارة الخلاف لمكان هذه الفقرة أعني قوله وليس هذا من العقود الفاسدة إذ لو كان مراده ان البيع لا ينعقد بالمعاطاة والإباحة تنعقد بها لم يكن وجه لتوهم كونها من العقود الفاسدة حتى يدفعه بهذا القول الا ان (يقال) يمكن دعوى أن مراده انه لو أريد بها البيع يكون من العقود الفاسدة واما إذا قصد بها الإباحة فلا يكون مثل صورة قصد البيع في كونه من العقود الفاسدة (فت) قوله وقال في الغنية (الخ) أقول هذا كالصريح في إرادة كون ما نفى كونه بيعا مفيدا للإباحة لمكان قوله فان ذلك ليس ببيع وانما هو إباحة (الخ) قوله على التأويل الاخر أقول التأويل الأول هو ما ذكره قبل ذلك حيث قال وللجهالة بالمبيع نهى صلى الله عليه وآله عن بيع الحصاة على أحد التأويلين وهو ان