الفضل، نظيره ما قيل في العدول إلى النوع الأفضل (1)، والواجب لما وجب اخراجه، وإن لم يوص به لم يكن للتعيين مدخل فيه، بل إن لم يف به الثلث أو التركة على الخلاف عاد ميراثا.
وقيل: إن أمكن استنمائه حتى يكفي للحج لم يبعد جوازه (2)، وفيه نظر.
ثم الظاهر ما في الدروس: إنه إن وسع أحد النسكين وجب، وكذا إن وسع بعض الأفعال (3) مما تعبد به وحده كالطواف والهدي.
(ب: يستحق الأجير الأجرة بالعقد) وإن لم يجب تسليمها إليه قبل الفعل بل لا يجوز للوصي إلا مع إذن الميت أو شهادة الحال، قال الشهيد: إذا توقف الحج على تسليم الأجرة فامتنع المستأجر، فالأقرب أن له الفسخ (4).
(فإن خالف) الأجير (ما شرط) عليه (فلا أجرة) له على المخالف، لأنه فعل بغير إذن المستأجر، إلا النوع إذا كان أفضل، وليس النوع في الحقيقة شرطا، فيصح بلا استثناء. وأما الطريق وغيره فلا أجرة له على ما خالف الشرط منه، لا المسمى ولا أجرة المثل لما عرفت، وإنما له أحدهما على ما عداه.
وفي المنتهى عن الشيخ: إن له أجرة المثل إن خالف الشرط (5)، وذلك لقوله في المبسوط: فإن تعدى الواجب رد إلى أجرة المثل (6).
قلت: ويجوز أن يريد الرد في المشروط الذي ترك شرطه لا الشرط، فلا خلاف.
(ج: لو أوس بحج وغيره قدم الواجب " اخراجه هن التركة، وهو كل مالي محض كالزكاة والخمس والصدقات المنذورة والديون، أو بدني مالي - كالحج - أي أخرج من الأصل (7) كما يأتي في الوصايا، بخلاف غيره، فإنه من