قوله: (بالأولى) إذا لا يشترط فيه البرهان على الموت وعدد الورثة عنده كما مر. قوله: (وفيهم صغير) أي حاضر كما يأتي. قوله: (قسم بينهم) أفاد أن القاضي فعل ذلك. قال في المحيط: فلو قسم بغير قضاء لم تجز إلا أن يحضر أو يبلغ فيجيز. طوري. وهذا ما قدمه الشارح. قوله: (ونصب قابض لهما) وهو وصي عن الطفل ووكيل عن الغائب. درر. قوله: (ولا بد من البينة على أصل الميراث) كذا في الدرر، ولعل المراد به جهة الإرث كالأبوة ونحوها. والذي في الهداية والتبيين: ولا بد من إقامة البينة هنا أيضا عنده، وليس فيهما ذكر أصل الميراث ولم يذكر في المسألة الأولى، فالمراد أن قوله ولو برهنا على الموت وعدد الورثة لا بد منه عنده أيضا كما في المسألة السابقة، بل أولى لان الورثة هناك كلهم كبار حضور، واشترط البرهان وهنا فيه قضاء على الغائب أو الصغير كما أفاده في النهاية. قوله:
(خلافا لهما) فعندهما يقسم بينهما بإقرارهما. قوله: (لا يقسم إلخ) أي وإن أقام البينة لان الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما، وكذا مقاسما ومقاسما. هداية. والأول عند الامام بالبينة، والثاني عندهما لقولهما بعدمها. وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما، ويسمع البينة عليه ويقسم. أفاده في الكفاية. قوله: (ولو أحدهما صغيرا) فينصب القاضي عنه وصيا كما مر.
واعلم أن هنا مسألة لا بد من معرفتها، هي أنه إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا فلو غائبا فلا، لان الخصم لا ينصب عن الغائب إلا لضرورة، ومتى كان المدعى عليه صبيا ووقع العجز عن جوابه لم يقع (1) عن إحضاره، فلا ينصب خصما عنه في حق غير الحضرة فلم تصح الدعوى لأنها من غير مدعى عليه حاضر ولا كذلك إذا حضر، لأنه إنما عجز عن الجواب فينصب من يجيب عنه، بخلاف الدعوى على الميت، لان إحضاره وجوابه لا يتصور فينصب عنه واحدا في الامرين (2) جميعا. كفاية، ونحوه في النهاية والمعراج وغيرهما. قال في البزازية: وهذا يدل (3) على أن من ادعى على صغير بحضرة وصيه عند غيبة الصغير أنه لا يصح، وقد مر خلافه في الدعوى اه‍. ومثله في المنية.
قلت: وفي أوائل دعوى البحر: والصحيح أنه لا تشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعوى اه‍.
فتأمل ويرد عليه ما في الكفاية وغيرها أنه منقوض بالغائب البالغ كما في الشرنبلالية عن المقدسي، لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن الشرنبلالية عن المقدسي، لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن اشتراط حضوره للنصب خاص بما إذا كان الوارث الحاضر واحدا لأنه لتصحيح الدعوى، أما إذا كانا اثنين فالنصب للقبض، إذا صحة الدعوى والقسمة موجودة قبله بجعل أحدهما خصم. قوله: (أو موصى له) لأنه يصير شريكا بمنزلة الوارث فكأنه حضر وارثان. معراج. قوله: (مشترين) بياء واحدة لا بياءين كما في بعض النسخ لأنه مثل مفتين وقاضين