لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوا منه لأنه لا يشتغل بما لا فائدة فيه ولا يمنعهم منه، لان القاضي لا يمنع من أقدم على إتلاف ماله في الحكم اه‍. وعزاه ابن الكمال للمبسوط، وذكر الطوري أن فيه روايتين. قوله: (لئلا يعود على موضوعه بالنقض) يعني أن موضوع القسمة الانتفاع بملكه على وجه الخصوص وهو مفقود هنا. حلبي. قوله: (في المجتبى إلخ) أراد به بيان المراد بالانتفاع المذكور في المتن، وإلا فنحو الحمام قد ينتفع به بعد القسمة لربط الدواب ونحوه كما قدمناه. قوله: (وقسم عروض اتحد جنسها) لان القسمة تميز الحقوق، وذلك ممكن في الصنف الواحد كالإبل أو البقر أو الغنم أو الثياب أو الدواب أو الحنطة أو الشعير، يقسم كل صنف من ذلك على حدة. جوهرة. قوله: (بعضهم في بعض) أي بإدخال بعض في بعض، بأن أعطى أحدهما بعيرا والآخر شاتين مثلا جاعلا بعض هذا في مقابلة ذاك. درر. قوله: (فتعتمد التراضي إلخ) لأن ولاية الاجبار للقاضي تثبت بمعنى التمييز لا المعاوضة. درر. قوله: (ولا الرقيق) لان التفاوت في الآدمي فاحش فلا يمكن ضبط المساواة، لان المعاني المقصودة منه: العقل والفطنة والصبر على الخدمة الاحتمال والوقار والصدق والشجاعة والوفاق، وذلك لا يمكن الوقوف عليه فصاروا كالأجناس المختلفة، وقد يكون الواحد منهم خيرا من ألف من جنسه. قال الشاعر:
ولم أر أمثال الرجال تفاوتا * إلى الفضل حتى عد ألف بواحد بخلاف سائر الحيوانات لان تفاوتها يقل عند اتحاد الجنس، ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد. جوهرة. قوله: (وحده) اعلم أنه إذا كان مع الرقيق دواب أو عروض أو شئ آخر قسم القاضي الكل في قولهم، وإلا فإن ذكورا (1) أو إناثا فكذلك عنده، وإن ذكورا وإناثا فلا إلا برضاهم.
والحاصل: أن عند أبي حنيفة لا يجوز الجبر على قسمة الرقيق إلا أن يكون معه شئ آخر هو محل لقسمة الجمع كالغنم والثياب فيقسم الكل قسمة جمع. وكان أبو بكر الرازي يقول: تأويل هذا المسألة أنه يقسم برضا الشركاء، فأما مع كراهة بعضهم فالقاضي لا يقسم. والأظهر أن قسمة الجبر تجرى عند أبي حنيفة باعتبار أن الجنس الآخر الذي مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة، والقسمة جبرا تثبت فيه فتثبت في الرقيق أيضا تبعا. وقد يثبت حكم العقد في الشئ تبعا وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقف. كذا في شروح الهداية والكنز والدرر. فما مشى عليه في المنح خلاف الأظهر. قوله: (كما تقسم الإبل) أي ونحوها كالبقر والغنم. قوله: (ورقيق