فيه في صورة كون المعاطاة على وجه الإباحة غاية الأمر انه يلزم تخصيص الدليل الدال على توقفه على الملك ولا بأس بالالتزام به إذا كان هناك دليل على جواز مثل هذا التصرف وعلى (المص) (قده) بمنع كون ذلك مقتضى الجمع بين المذكورات إذ هو مناف لمقتضى قاعدة السلطنة حسبما عرفت بل الأولى هو الحكم بالملكية من أول الأمر لأنه مقتضى الجمع بين العمومات لأنه على هذا الا يلزم طرح شئ منها نعم لازمه طرح الأصل المقتضى لعدم الملكية ولا بأس به إذ يمكن ان يجعل ظهور تلك العمومات في العموم دليلا عليه والحاصل ان الامر دائر بين العمل بالأصل والعموم ومن العلوم تعين الثاني ولو فرضنا تحقق الاجماع على عدم الملكية من أول الأمر فالأولى طرح عموم ما دل على جواز التصرف والحكم بعدم شموله لما يكون موقوفا على الملك ولو فرضنا الاجماع على جواز مثل هذا التصرف فالأولى طرح عموم ما دل على توقفه على الملك والحكم بتخصيصه بغير المقام عملا بقاعدة السلطنة ولو فرضنا الاجماع على التوقف حتى في المقام تم ما ذكره (المص) من الحكم بالملك انا ما لكن لا يتعين فيه لامكان الالتزام بالملك التقديري حسبما سيأتي (انش) قوله واما ما ذكره من تعلق (الخ) أقول لا يخفى قصور العبارة من تأدية المراد و (الظ) ان مراده قده ان الحكم بعدم تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة استبعاد محض فلنا ان نلتزم بعدم التعلق ولا بأس به ودعوى أنه مخالف للسيرة حيث إنها جارية على التعلق مدفوعة بأنه على هذا تكون السيرة دليلا على التعلق وان كان مخالفا للقاعدة لأنها دليل على تخصيصها ولا بأس بالالتزام به هذا مع أن بعض المذكورات لا يكون موقوفا على الملك كالاستطاعة في الحج فإنه تحصيل ببذل الزاد والراحلة على وجه الإباحة وكالغني فان المدار فيه وجود مقدار النفقة وإن لم يكن مملوكة له كما لو أعاله غيره قلت مجرد لكون لسيرة دليلا لا يكفى في دفع الاشكال إذ ليس الكلام في وجود الدليل وعدمه بل الغرض ان بعد وجوب السيرة يلزم ما ذكر من اجراء حكم الملك على ما ليس بملك فتدبر هذا وربما يتخيل ان المراد من العبارة ان الالتزام بتعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة مع عدم كونه مملكا مما لا مانع منه الا الاستبعاد و دعوى أنه مخالف للسيرة يعنى انها جارية على عدم التعلق مدفوعة بأنه على هذا يكون رجوعا إليها في نفى التعلق فلا يلزم مخالفة قاعدة ولا تأسيس قاعدة جديدة وأنت خبير بان هذه التوجيه مضافا إلى عدم صحته في نفسه بعيد عن العبارة قوله فقد ظهر جوابه أقول يعنى من أنه مقتضى الجمع بين الأصل ودليل جواز التصرف وأدلة التوقف لكن هذا إذا كان لازم ملكية المتصرف لما في يده ملكية الاخر (أيضا) بدعوى أنه لولا ذلك لزم ملكية له بلا عوض إذ (ح) يكون إرادة التصرف مملكة للجانبين جمعا بين المذكورات واما إذا قلنا بعدم الملازمة كما هو ظاهر ذلك البعض حيث إنه قال في السابق ان إرادة التصرف مملكة وفى المقام ان التصرف مملك فلا يتم ما ذكر إذ (ح) ليس هناك عموم دليل التوقف لأن المفروض عدم التصرف الموقوف على الملك في الجانب الآخر فإذا قلنا بملكية بمجرد تصرف هذا الطرف لا يمكن تطيقه على القاعدة من جهة الجمع المذكور فيلزم جعل التصرف من هذا الطرف مملكا للطرف الآخر بلا سبب فان قلت لا بد من القول بالملازمة المذكورة لما ذكر من عدم معقولية تملك المتصرف لما في يده بلا عوض و (ح) فيكون اختلاف التعبير في المقامين لا لبيان الفرق بل من باب المسامحة والايكال على ما ذكر أولا قلت لا نعلم عدم المعقولية لامكان التفكيك غاية الأمر انه لا يجوز فحد بعد ذلك الرجوع في ماله فيكون إباحة لازمة ويتوقف الملكية فيه (أيضا) على التصرف ودعوى أنه يلزم (ح) الجمع بين العوض والمعوض بالنسبة إلى المتصرف لأن المفروض انه مالك لما بيده بعد التصرف وملكه للطرف الآخر (أيضا) باق مدفوعة بان عدم جواز الجميع بينهما انما هو إذا كان بالنسبة إلى أصل المعاوضة والمفروض ان (الش) لم يمضها وهذا التملك الآتي من قبيل التصرف حكم تعبدي وليس من المعاوضة ولا من امضائها في شئ فلا مانع فيه خصوصا بعد فرض الحكم بعدم جواز الرجوع في الطرف الآخر وان كان باقيا على ملكه فإنه على هذا يخرج عن كونه جمعا حقيقة لان مجرد الملكية مع عدم جواز ترتيب اثارها بمنزلة العدم فتدبر قوله واما أكون التلف مملكا للجانبين أقول يعنى سواء كان تلف أحدهما أو كليهما فإنه على التقديرين يكون مملكا للجانبين قوله فان ثبت باجماع (الخ) أقول يعنى انه يمكن أولا أن لا يلتزم بالملكية أصلا الا ان يكون هناك اجماع أو سيرة وذلك لامكان كون التلف من مال مالكه مع عدم ضمان من كان بيده من جهة الاذن المالكي أو الشرعي غاية الأمر انه لو كان التالف أحدهما فقط يكون الإباحة لازمة فلا يجوز لمن تلف مال الاخر في يده رجوعه إلى ماله الذي في يد الآخر قوله وبين عموم على اليد (الخ) أقول لا يخفى ان الحكم بالضمان بعوضه المسمى ليس عملا بعموم على اليد لان مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمى فمع فرض الاجماع على الملكية لا بد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من أول الأمر (و ح) فلا مقتضى لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه ولا ينطبق على القاعدة ومع الاغماض عن ذلك يرد عليه نظر ما ذكرنا في التصرف من معارضة العموم المذكورة بعموم قاعدة السلطنة ومقتضى الاخذ بالعمومين طرح الأصل والحكم بالملكية من الأول إذ معه لا يلزم مخالفة شئ منهما فلا تغفل قوله فالظاهر على القول إلى قوله من مال المغصوب منه أقول لا يخفى ان الالتزام بالامرين عين الاستبعاد والاستغراب الذي ذكره ذلك البعض فليس هذا جوابا عنه قوله بل حكمه حكم أصل أقول لازمه جواز الرجوع فيه ما دام باقيا وان كانت العين تالفة و (الظ) عدم التزامهم به واما قوله ويحتمل ان يحدث (الخ) فهو عين ما ذكره البعض من الاستبعاد إذ لا معنى لعدم تبعية النماء للعين فتدبر قوله والانصاف انها (الخ) أقول يمكن ان يورد على ذلك البعض بانا نلتزم بعدم الملكية إلى الاخر ومع ذلك يترتب على المأخوذ جميع اثار الملكية وليس في ذلك الا مخالفة قاعدة واحدة وهي جعل ما ليس بملك بحكم الملك في جميع الآثار (فت) قوله وبالجملة فالخروج (الخ) أقول هذا راجع إلى أصل المطلب لا إلى ما ذكره في الاستبعادات