حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ١ - الصفحة ١١٠
بطل الرهن ولو عاد خلافا والى ملك الراهن وفى الجواهر بلا خلاف أجده بيننا الا ما تسمعه من المحكى عن أبي الصلاح وهو شاذ لرجحانه على غيره بالملك السابق واليد المستمرة وأزيد المرتهن من آثار يد المالك وللسيرة وللإجماع بل الضرورة على ملك الخل وجواز اتخاذه مع أن العصير لا ينقلب إلى الحموضة الا بتوسط الشدة إلى أن قال مضافا إلى الشك في اندراج الفرض في المباح الذي يملكه من استولى عليه فلا بد من دخوله في ملك أحد خال تخلله ولا ريب في رجحان المالك السابق على غيره إلى أن نقل عن أبي الصلاح انه ان صار خمرا بطلت وثيقة الرهن ووجب إذاقته وفى يع بعد العبارة السابقة ولو رهن مسلم من مسلم خمرا لم يصح فلو نقلب في يده خلا فهو له على تردد وعن لك مع صد الأقوى كونها أيضا للأول إذا كانت محترمة بخلاف غيرها فإنه لا يد فيه لاحد عليها هذا ويظهر من صاحب الجواهر في ذلك الباب مفروغية أحقية المالك السابق الا مع الاعراض أو الإراقة فيختلف كلامه في البابين وكيف كان فالأقوى هو ذلك لا للتعليلات المذكورة لأنها أخص من المدعى إذ لا اشكال في أحقيته مع فرض اتحاده العصير التخليل فان الخمرية المتخللة في البين غير موجبة لعده من المباح قطعا وهذا غير ما هو الفرض من كون مجرد الملكية بلا خصوصية من احراز أو سبق أو اختصاص أو نحو ذلك موجبا للأحقية بل لامكان دعوى أن من شؤون الملكية لشئ أحقية صاحبها عند زوالها لمانع مع فرض كو المحل متعلقا لغرض العقلاء كما في المقام حيث إن العصير بعد الخمرية أيضا متعلق لعرضهم ولا يحلق عندهم بالتلف وان حكم الشارع عليه بعدم الملكية فنحن لا نقول إن الحق ثابت حال الملكية ويبقى بعد زوالها حتى يقال لم يكن في السابق الا الملكية بل نقول إنه يحدث بعده بدعوى أنه من اثار الملكية وانما اشترطنا ان يكون المحل متعلقا لغرض العقلاء احترازا عن مثل الكوز والكاس ونحوهما إذا كسرت فإنه لا يبقى للمالك أحقية بالنسبة إلى مكسورها الا إذا كانت في يده وقصد الحيازة فت قوله فاستشكل في عد أقول قال فيها ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن المثل و وفى وجوب الدفع اشكال فان أوجبناه فصار خلا في يد المالك ففي وجوب المثل اشكال فان صار خلا في يد الغاصب رده مع أرش النقصان ان قصرت قيمة الخل قلت ولا يخفى ان مقتضى اشكاله في المقامين الاشكال في الثالث أيضا فإنه لو لم يكن المالك أحق بالخمر فيمكن ان يقال بعدم وجوب رده بعد الخلية بل برد المثل ويكون الخل له وتبعه في ذلك صاحب لك قال وعلى تقدير تخمير العصير في يد الغاصب أو اختار المالك تغريمه قبل انقلابه خلا فله ذلك فإذا اخذ العوض فانقلب خلا في يد الغاصب وجب رده واخذ البدل مع احتمال استقرار ملك الغاصب عليه ح لخروجها عن أهلية الملك حين الخمرية وببراءة منها بدفع البدل وتخليلها أوجب حدوث ملكية لمن هي في يده ولو طلب المالك اخذها خمرا مع اخذ البدل ففي اجابته وجهان من خروجها عن ملكه ومن ثم وجب البدل تاما ومن بقاء الأولوية لامكان إرادة التخليل ومن ثم عاد ملكه إليها قبل دفع البدل وهذا أقوى الا ان يعلم من حاله ان يتخذها للشرب لزوال حقه ح وكون اعادتها إليه تعاونا على الاثم والعدوان ثم على تقدير اعادتها إليه مع البدل فصارت خلا في يد المالك ففي وجوب رد المثل إلى الغاصب وجهان فيظهر منه انها لو عادت خلا قبل دفع البدل يكون للمالك بلا اشكال وكيف كان فمقتضى الاشكال مشترك كما لا يخفى قوله ولم يكن المالك أولى الأبد أقول أي كان أولويته من جهة الملكية لا أولوية أخرى حتى يبقى بعد زوالها قوله الا ان يقال الخ أقول قد عرفت أن بقاء الموضوع لا ينفع بعد كون الحكم معلقا على الملكية الزائلة قطعا قوله منهم الشهيدان أقول وقد عرفت من عبارة لك انه مثل القواعد في الاستشكال فلا وجه لتخصيصه بالقواعد دون لك بل الوجوب عنه فتدبر قوله بلا خلاف ظاهرا أقول قد عرفت الاشكال من صاحب الجواهر بل من القواعد ولك إذا كان ذلك بعد دفع البدل فلا وجه للتأييد مع كون المستشكل في المقامين واحدا وكأنه قده لم يعثر على عبارة عدا ويكون مراده من هذه الصورة التي ادعى عدم الخلاف فيها ما إذا عادت خلا قبل دفع البدل فتدبر قوله وعن التذكرة وبعض الخ أقول نظرهم في ذلك إلى كون العين باقية على ملك المالك بالفرض وفيه أنه على فرض تسليمه لا يستلزم ذلك بعد فرض الخروج عن عهدتها كيف والا لزم بدل اخر حين التلف إذا علم تلفها بعد ذلك إذ لا فرق بين ذلك وسائر الجهات فان تحقق الخروج عن العهدة فلا يبقى على الغاصب شئ والا وجب بقاء الجميع وكون النماءات والمنافع للمالك لا يستلزم جواز مطالبته من الغاصب فان المفروض انه قد تخلص من العهدة وجعل العين كأنها تلفت عنده ولعمري ان هذا واضح هذا واما لو قلنا بالمعاوضة القهرية الشرعية فلا اشكال أصلا بل المنافع والنماءات للغاصب كما أن نماء البدل للمالك فتدبر قوله والحاصل ان قبل دفع البدل الخ أقول لا يذهب عليك ان مقتضى ما قدمناه من كون نفس العين في العهدة بعد التلف حتى في القيميات ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل بعد التلف أيضا فلا فرق بين التلف والتعذر في ذلك قوله ثم إنه لا اشكال الخ أقول الظ انه لا خلاف بينهم في التراد إذ ارتفع التعذر من غير فرق بين مثل الغرق والسرق والضياع ونحوها مما يعد تلفا عرفا ويكون المدرك للضمان أدلة الغرامات وبين ما إذا كانت العين غير تالفة الا انها متعذر الوصول إلى مدة ويكون المدرك للضمان قوله ص الناس على البيان السابق قلت ولعل الوجه في ذلك أن البدلية المفهومة من الأدلة وقوله ص الناس بدلية مادامية إذ الحكم بها انما جاء من جهة التعذر فمع ارتفاعه ينقطع ذلك ويعود كما كان ولا فرق في ذلك بين ما لو قلنا ببقاء العين على ملك المالك وما لو قلنا بالمعاوضة القهرية التعبدية إذ على التقدير الثاني أيضا المعاوضة انما هي ما دام التعذر ولعل نظر الفقهاء أيضا إلى ما ذكرنا من كون البدلية مادامية والا فمع الاغماض عن ذلك يشكل الحكم إذا المفروض ان الغاصب بدفع البدل تخلص من العين وخرج عن عهدتها بحيث ثم يبق للمالك عليه شئ فلا وجه لمطالبة العين بعد ذلك ولا يبقى محل للتمسك بعموم على اليد إذ لا يمكن اعماله مرتين ودعوى أنه تخلص من العين من جميع الجهات الامن حيثية جواز مطالبتها والتعذر وكان مانعا من المطالبة ومع ارتفاعة يعود الجواز كما ترى إذ باعطاء البدل
(١١٠)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في الخطبة 2
2 في بيان شرح حديث تحف العقول 3
3 في يبان النوع الثاني مما يحرم التكسب به 5
4 في بيان حرمة بيع العنب على يعمل خمرا 6
5 في بيان حرمة بيع السلاح من أعداء الدين 10
6 في بيان حرمة التكسب بما لا منفعة فيه 13
7 في بيان حرمة تدليس الماشطة 15
8 في بيان حرمة تزيين الرجال بما يحرم عليه 16
9 في بيان حرمة تصوير صور ذوات الأرواح 18
10 في بيان حرمة أخذ الأجرة على الواجبات 23
11 في بيان حرمة بيع المصحف وفروعها 31
12 في بيان حكم جوائز السلطان وعماله 32
13 في بيان حكم مال المجهول المالك ووجوب التصدق به 38
14 في تتمة أحكام جوائز السلطان وعماله 41
15 في بيان حل الخراج من الأراضي الخراجية 43
16 في بيان التعارف المذكور للبيع 54
17 في بيان أدلة المختار في المعاطاة 67
18 في بيان خصوصيات ألفاظ صيغة البيع 85
19 في بيان لزوم تقديم الايجاب على القبول وعدمه 89
20 في بيان اعتبار التنجيز في عقد البيع 91
21 في بيان قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده 95
22 في بيان حكم ما لو تعذر المثل 99
23 في بيان كيفية الضمان في القيميات 104
24 في القيميات من المضمون بالعقد الفاسد 105
25 في عدم نفوذ تصرفات الصبي 113
26 في عدم مضي عقد المكره 119
27 في بيان حكم تصرفات العبد وما يتعلق به 129
28 في أدلة القول بصحة عقد الفضولي 134
29 في الإجازة وما يتعلق بها 148
30 في بيان تحقيق وجوه الكشف والنقل 149
31 في بيان شرائط المجيز وما يتعلق به من بيع الفضولي 167
32 في بيان ما يتعلق بالإجازة والرد من بيع الفضولي 174
33 في توارد الايادي على العين الواحدة 184
34 في ما لو باع نصف الدار من له ملك نصف الدار 190
35 في بيع ما يقبل التمليك وما لا يقبله 197