2061 وهاهنا لا ملك للغانمين قبل القسمة. ولهذا لو أعتق بعضهم شيئا من الرقيق لم ينفذ عتقه، ولو استولد جارية لم تصر أم ولد له. ولا يثبت النسب منه، ولكن سقط الحد بشبهة فكانت القسمة هاهنا تمليكا من كل وحد منهم ما يعطيه بحقه ابتداء، فيستوي فيه الجنس الواحد والأجناس المختلفة.
فإن وقعت جارية منها في سهم رجل، فأقامت البينة أنها حرة ذمية قد سباها المشركون، فإن كان شهودها من أهل الذمة لم تقبل شهادتهم.
لان الشهادة تقوم على المسلم في إبطال ملكه.
وإن كان شهودها مسلمين قبلت الشهادة وقضى بأنها حرة.
ثم في القياس يرجع المستحق عليه على الجند فيأخذ منهم حصته مما أخذوا، كما في قسمة الميراث إذا استحق نصيب بعض الشركاء، ولكنه استحسن وقال:
الامام يعوض الذي وقعت في سهمه قيمتها من بيت مال المسلمين ولا ينتقض بتلك القسمة.
وكذلك لو قامت البينة أنها مدبرة لمسلم أو أم ولد له.
وهذا لأنه يتعذر رجوعه عليهم بحصته لكثرتهم وتفرقهم في القبائل، والمتعذر كالممتنع. ثم دفع الضرر عن المستحق عليه واجب، وذلك في أن يعوض له قيمتها من بيت المال، لان هذا من نوائب المسلمين. ولأنه لو بقى