الفسخ ولو مع عدم انشائه ثم على فرض وجوب ترتيب اثر عدم الفسخ نقول إنه مشروط ببقاء موضوعه وهو عدم الفسخ واما إذا فسخ فلا يبقى شرط حتى يجب الوفاء به بمعنى ترتيب اثره لا أقل من الشك وهو مانع عن التمسك بالعموم كما قلنا بنظيره في عموم أوفوا فراجع والتحقيق تأثير الفسخ ونفوذه لأنه مقتضى الخيار المفروض عدم اسقاطه وكذا نفوذ بيع المنذور عدم بيعه أو التصدق به وما يتصور وجها لعدم النفوذ أمور لا يتم شئ منها أحدها ما ادعاه (المصنف؟) أولا من أن وجوب الوفاء يقتضى عدم السلطنة على تركه الذي هو في معنى عدم السلطنة على الفسخ الراجع في الحقيقة إلى سقوط الخيار ونظيره في بيع المنذور صدقته ان يقال إنه يخرج عن ملكه وفي المنذور عدم بيعه انه لا يبقى له ملكية البيع فليس مسلطا على ماله بالتصرف البيعي وان كان مسلطا على سائر التصرفات وتوضيح هذه الدعوى ان يقال إنه إذا قال بعتك على أن لا افسخ في قوة قوله بعتك وجعلت لك فسخي وإذا صار الاخر مالكا لعدم فسخه فيبقى هو بلا سلطنة على الفسخ وهذا معنى سقوط الخيار ولكن فيه أن الشرط التزام بعدم الفسخ لا تمليك له فالمجعول للمشروط له التزام ترك الفسخ لا نفس تركه فتدبر الثاني ما ذكره (المصنف؟) أخيرا من أن مقتضى العموم ترتيب اثر عدم الفسخ حتى بعد الفسخ وفيه ما عرفت الثالث ان الفسخ منهى عنه والنهى يقتضى الفساد كما ركن إليه في المستند وفيه أن النهى متعلق بأمر خارج عن المعاملة الرابع ان يقال إن الشرط ثبت حقا للمشروط له في خيار المشروط عليه فهو ممنوع عن العمل بمقتضى خياره لمكان تعلق حق الغيرية كما أنه لو شرط في العقد ان يبيع منه شيئا معينا يكون له فيه حق يمنعه عن البيع بمعنى انه يصير ملكيته لذلك الشئ غير طلق نظير العين المرهونة ففي المقام أيضا يصير ملكيته للخيار غير طلق وفيه منع تعلق الحق بالخيار كمنع تعلق حق المشروط له بالعين المشروط بيعه منه وانما له على المشروط عليه حق الشرط وليس هذا الحق متعلقا بعين خارجي أو غيره كالخيار فيما نحن فيه قوله ومقتضى ظاهره الخ أقول يعنى ان ظاهر الاشتراط الاسقاط بعد العقد بلا فصل والا فمطلق الاسقاط بعد العقد مقتضى صريحه قوله الوجهان أقول لا يمكن في هذا المقام توجيه عدم التأثير بان شرط الاسقاط راجع إلى شرط السقوط والا لم يحتج إلى الاسقاط ففي المقام الخيار باق قطعا والشك انما هو في امكان العمل به وعدمه فان قلت مع فرض عدم تأثير الفسخ ما فائدة بقائه قلت يسقط فيما لو اسقط المشروط له حق شرطه فإنه يجوز حينئذ العمل بالخيار بخلاف ما لو شرط السقوط أو قلنا برجوع شرط عدم الفسخ إلى شرط السقوط فإنه لا يعود الخيار باسقاط حق الشرط فان الساقط لا يعود فتأمل ثم إن الأقوى في هذا المقام أيضا ما قوينا في السابق من تأثير الفسخ بل هذا المقام أولى كما لا يخفى قوله وجهان من عدم الخ أقول لا وجه لعدم الخيار لان التخلف حاصل إذ المشروط هو الاسقاط بعد العقد بلا فصل على ما هو الظاهر والمفروض عدم العمل به ودعوى أن المقصود وهو ابقاء العقد حاصل كما ترى والا لم يجب عليه الاسقاط ولا معنى لدعوى أن التخلف لا يحصل الا إذا فسخ بعد فرض شرطية الاتصال بل مع كونه موسعا أيضا يمكن التخلف إذا علم من حاله انه لا يسقط ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه لقوله والأولى الخ إذ تأثير الفسخ وعدمه لا مدخلية له في صدق التخلف بعد كون المفروض انه لو لم يسقط يبقى الخيار والمشروط اسقاطه والغرض كونه بحيث لا يمكن اعادته ولو باسقاط حق الشرط وبعبارة أخرى الغرض عدم كون العقد في معرض التزلزل ولو لم يكن متزلزلا فعلا والحاصل انه إذا قلنا ببقاء الخيار قبل الاسقاط فلا وجه لعدم صدق التخلف سواء قلنا بتأثير الفسخ أولا وحينئذ لا بد من الحكم بالخيار للمشروط له وان قلنا بعدم بقاء الخيار فلا معنى للاسقاط ولاشتراطه بقي شئ وهو انه لو لم يسقط حتى مات وانتقل الخيار إلى وارثه فهل يجب على الوارث الاسقاط أولا الظاهر عدم الوجوب لعدم كونه مشروطا عليه فله حينئذ الفسخ ويؤثر فسخه وان قلنا بعدم تأثير فسخ المورث لان المانع منه هو وجوب الوفاء بالشرط والمفروض عدمه في حق الوارث فعلى هذا يكون للمشروط له خيار تخلف الشرط ما لم يفسخ الوارث ومن هنا يظهر اشكال اخر على تفصيل المصنف؟ إذ يكفى في تزلزل العقد كونه في معرض موت المشروط عليه وانتقال حق الخيار إلى الوارث ولو قلنا بعدم تأثير فسخ المورث الا ان يقال بعدم تأثير فسخ الوارث أيضا وإن لم يجب عليه الوفاء بالشرط أو قيل بوجوب الوفاء عليه فإنه لا يسقط هذا الاشكال عنه فتدبر بقي شئ اخر وهو انه لو شرط سقوط الخيار في بعض المدة مثل ساعة من الأول أو من الاخر أو عدم الفسخ كذلك أو الاسقاط كذلك أو اسقط بعد العقد كذلك فالظاهر صحته وحينئذ فيثبت الخيار في غير محل الشرط أولا أو اخر أو وسطا فتدبر قوله فهذا هو ظاهر كلام الشيخ أقول يمكن حمل كلامه على الأعم من ذلك ومما إذ اشترط السقوط قبل العقد وغفل عنه حين العقد بان لا يكون التباني عليه أيضا بل هذا مقتضى اطلاق كلامه وظاهر المستند أيضا اختياره وفي الرياض نفى البعد عنه قال إن قول الشيخ غير بعيد لولا نصوص النكاح للشك في شمول دليل الخيار ومراده من نصوص النكاح الأخبار الدالة هناك على عدم العبرة بالشرط قبل العقد لكن لا عموم فيها يشتمل المقام فالأقوى ما ذكره الشيخ لا ما في الرياض من الشك في شمول دليل الخيار بل لصدق الشرط على الشرط البدوي وشمول المؤمنون ولا يضره كونه اسقاطا لما لم يجب إذ هو راجع إلى المعاهدة على عدم الثبوت فهو نظير ما لو شرطا في ضمن عقد سقوط الخيار في البيع الذي يريدان انشائه وحمل كلامه على إرادة ما كان قبل تمام العقد ليكون ردا على بعض أصحاب الشافعي بعيد إذ ذلك البعض يحكم ببطلان شرط السقوط ولو كان في ضمن العقد ولو كان غرضه الرد عليه لم يكن وجه للتعبير عنه بالشرط قبل العقد بل كان المناسب أن يقول ولو شرطا في العقد صح ولا يكون من