التذكرة الاجماع على الصحة في خصوص الثاني أيضا ولا خلاف في الأول كما في الجواهر واما في الثاني وهو العتق عن البايع الذي مثله الثالث حكى عن ظاهر القواعد انه منع منه وكذا عن الشهيدين في (س) و (ضه) وعن الفاضل المقداد أيضا ونظرهم إلى أنه لا عتق الا في ملك ويجاب بأنه يكفى كون المعتق (مالكا ولا يلزم مالكية المعتق) عنه مع أنه يمكن ان يقال بالملك التقديري وكيف كان هذا الخلاف لا دخل له بمقامنا إذ لا اشكال عندهم في أصل صحة الشرط وانما جهة الاشكال عدم كون العتق في ملك وهذا لا دخل له بمنافاة مقتضى العقد قوله وهذا لو تم (الخ) أقول يشير إلى أنه غير تمام في نفسه ولعله لان الشرط إذا كان منافيا لمقتضى العقد بحيث يلزم التنافي بين مقتضاهما لا يمكن ان يسوغه بناء العتق على التغليب مع أن مجرد هذا لا يصير دليلا نعم لو كان دليل خاص أمكن جعله حكمة للحكم وليس موجودا وانما حكم الفقهاء بالصحة بمقتضى القاعدة هذا إذا كان المنافاة من جهة كون اللازم مقوما واما إذا لم نجعله كذلك (كما هو كذلك صح) وانما كانت من جهة المخالفة للكتاب والسنة فينحصر وجه عدم التمامية في الثاني وهو ما ذكرنا من أن مجرد ذلك لا يصير دليلا قوله فان (المش) عدم الجواز أقول التحقيق هو الجواز لعدم كونه مخالفا للمقتضى ولا للشرع ولا فرق بينه وبين اشتراط البيع أو العتق أو نحو ذلك مما اجمعوا على جوازه ودعوى الفرق بان اشتراط البيع مؤكد للسلطنة بخلاف اشتراط عدمه كما ترى ومخالفة المشهور لا بأس بها بعد معلومية كون نظرهم إلى كونه مخالفا للمقتضى لا إلى دليل خاص لم نصل إليه والاجماع غير محقق لما عرفت من استشكال العلامة في التذكرة بل عن الرياض الميل إلى الجواز ونقله عن بعض وظاهر النافع أيضا ذلك حيث قال المروى الجواز وعن أيضا (ح) النافع ان الجواز غير بعيد فالحق الجواز قوله ومنها ما ذكره في (س) أقول تحقيق الحال في هذا الشرط على سبيل الاجمال ان يقال اما ان يكون الشرط في عقد البيع بان اشتريا حيوانا أو غيره بالشركة واشترطا التفاوت في الربح والخسران واما ان يكون في عقد التشريك كان كان له حيوان أو غيره فشرك فيه غيره مع الشرط المذكور واما ان يكون في عقد الشركة بان امتزجا ماليهما على هذا الشرط واما ان يكون في عقد اخر كان باع ماله من زيد على أن يكون في عقد اخر كان باع ماله من زيد إلى علي أن يكون مالهما المشترك بينهما بسبب الإرث أو غيره من أسباب الشركة كذلك ثم قد يكون (الشرط عن الوجه المذكور في المتن وقد يكون) باختصاص الربح بأحدهما والخسران بالاخر وقد يكون باختلافهما في الربح والخسران على غير ما يقتضيه النسبة بين ماليهما ومورد كلام الفقهاء في مسألة بيع الحيوان ما ذكره في المتن لكن عنوان الفقهاء انه لو قال اشتر حيوانا بشركتي على كذا ومورد النص ما يظهر من المتن من كون الحيوان لأحدهما فشرك الاخر على الشرط ففي صحيحة رفاعة سئلت أبا الحسن (ع) عن رجل شارك اخر في جارية له وقال إن ربحنا فيها فلك نصف الربح وان كانت وضعنا فليس عليك شئ فقال (ع) لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية ومثله خبر أبي الربيع عن الصادق عليه السلام إلا أنه قال لا أرى بهذا بأسا إذا كانت الجارية للقائل وكلمات الفقهاء في هذا المورد مختلفة فعن الشهيد في الدروس ما في المتن من كون الحكم على طبق القواعد وعن الحلي البطلان حتى في مورد النص وظاهر (المح) في (يع) الصحة في خصوص الحيوان حيث قال المروى الجواز الا انه تعدى عن مورد الرواية الذي هو الجارية إلى مطلق الحيوان وعن التنقيح الاجماع على عدم اطراد الحكم في غير مورد النص ومقتضى القاعدة مع كون الحكم على خلافها القصر على خصوص الجارية مع التخصيص بالتشريك لا في فرض المحال الذي هو ما لو قال اشتر حيوانا بالشركة والحق ان يقال إن كان المراد من الربح والخسران ما يتحقق بعد البيع أي بيع العين المشتركة مع كونها باقية على الشركة إلى حين البيع فمقتضى القاعدة بطلان اشتراط خلاف ما يقتضيه الاشتراك بين الشخصين من كون الربح والخسران بنسبة المالين سواء كان الشرط في ضمن عقد الشراء على وجه الشركة أو في عقد التشريك أو في عقد لازم اخر أو في عقد الشركة وذلك لاستلزامه صيرورة عوض مال شخص لشخص اخر فإنه إذا كان المبيع مشتركا بينهما بالنصف مثلا فمقتضى القاعدة كون نصف الثمن لهذا ونصفه الاخر لذاك واشتراط التفاوت يقتضى ان يكون ثلثاه مثلا لو أحد وثلثه لاخر وهذا لا يصح إذ لا معنى لدخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوض وذلك لان الثمن مقابل نفس المبيع والترقي بحسب القيمة السوقية ليس مثل الزيادة المنفصلة كالثمر للشجر أو الصوف للغنم نعم لو اشترط كون الربح له بعد صيرورته للمالك على مقتضى الشركة جاز لأنه من قبيل شرط النتيجة وكذا لو كان المراد صيرورة حصة أحدهما من العين أزيد مما كانت بمجرد حصول الترقي بمقدار تفاوت الربح مثلا إذا كانت العين تسوى من الأول ستة عشر درهما لكل واحد نصفها مقدار ثمانية درهم فترقت إلى ثلثين درهما وفرض انهما اشترطا كون سبع الربح لأحدهما وللآخر ستة أسباع إذ (ح) يلزم ان يكون العين مشتركة حين حصول الترقي بالثلث والثلثين إذا صاحب السبع درهمان ورأس ماله ثمانية يصير المجموع عشرة وللآخر ستة أسباع اثنى عشر درهما ورأس ماله ثمانية يصير المجموع عشرين فيكون له ثلثا العين وللأول ثلثها فلو قلنا بصحة اشتراط النتيجة وهو كون بعض ماله للاخر وأغمضنا عن كونه شرطا مجهولا فلا بأس به وكذا لو كان المراد كون أحدهما مالكا في ذمة الاخر مقدار رأس المال وكون المجموع الموجود للاخر فيما إذا اشترطا كون الربح والخسران لأحدهما وللآخر ورأس المال وكذا إذا كان المراد كونه مالكا في هذا الموجود مقدار رأس المال في الفرض المذكور بان يكون من قبيل الكلى في المعين وعلى هذا التقدير لا يخرج عن الشركة بعد الشرط بخلافه على سابقه إذ بمجرد هذا الشرط يصير جميع الموجود لأحدهما في الفرض السابق والشرط على أحد هذين الوجهين انما يصح في غير عقد الشركة إذ لو اشترط ذلك في ابتدائها لا يحصل هناك شركة نعم بعد حصول الشركة بسبب من الأسباب ولو بعقد الشركة يصح الشرط المذكور إذا كان في ضمن عقد من العقود أو قلنا يجوز الشرط البدوي فيصح مستقلا أيضا فان قلت إذا فرضنا كون رأس المال