المستحق المطالبة كان الضامن أن يطالبه بأخذ حقه من تركة الأصيل في الحال أو ابراء ذمته لأنه قد تهلك التركة فلا يجد مرجعا إذا غرم وعن رواية الشيخ أبى على وجه أنه ليس للضامن هذه المطالبة ولو مات الضامن حل عليه الدين فان أخذ المستحق المال من تركته لم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه قبل حلول الأجل ونقل القاضي ابن كج وجها آخر أنه لا يحل على الضامن كما لا يحل على الأصيل * قال (الثاني أن للضامن اجبار الأصيل على تخليصه ان طولب * وفى مطالبته بالتخليص قبل أن يطالب خلاف * وكذا في قدرته على المطالبة بتسليم المال إليه حتى يؤديه بنفسه فيخرج عن العهدة) * أصل مسائل الفصل وجهان خرجهما ابن سريج في أن مجرد الضمان هل يثبت حقا للضامن على الأصيل ويوجب علقة بينهما أم لا ففي وجه يوجب لأنه اشتغلت ذمته بالحق كما ضمن فليثبت له عوضه على الأصيل وفيه وجه لا لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شئ فلا يثبت له شئ إلا بالغرم * إذا عرفت ذلك فلو طالب المضمون له الضامن بأداء المال كان له إن يطالب الأصيل بتحصيله ان ضمن بالاذن كما أنه يغرمه إذا غرم وعن القفال وجه أنه لا يملك مطالبته والمشهور الأول * وهل يطالبه بالتخليص قبل أن يطالب فيه وجهان (أحدهما) نعم كما لو استعار عبد الغير للرهن ورهنه كان للمالك المطالبة بالفك (وأصحهما) لا لأنه لم يغرم شيئا ولا توجهت عليه طلبة ويخالف الرهن فإنه محبوس بالدين وفيه ضرر ظاهر ومعني التخليص أن يؤدى دين المضمون له ليبرأ ببراءته الضامن وفى
(٣٨٦)
