وجوب الوفاء به واما المقام الثاني فنقول اما ان يكون شرط سابق على العقد متعلق به ثم يوجد العقد مبنيا عليه ولكن لا يذكر في متنه بل يكون مجبر قصدهما واما ان يكون مقاولة سابقة من دون انشاء الالتزام ويوجد العقد مبنيا عليه واما أن لا يكون هناك ذكر له سابقا لا بنحو الانشاء ولا بالمقاولة ولكن يكون من قصدهما البناء عليه مع اطلاع كل منهما على ما في ضمير الاخر وعلى الأولين اما ان يكون البناء من قصدهما فعلا والتفاتهما أو يكون موجودا في حالهما مع الغفلة الفعلية بحيث لو التفتا كان نظرهما إليه والحق كفاية ما عدا صورة الغفلة الفعلية وبعبارة أخرى في صورة تواطئهما وبنائهما على الشرط سواء كان مع الالتزام السابق أو مع المقاولة السابقة أو من جهة المعهودية الخارجية كما في اشتراط الصحة في العوضين حيث إن المبيع المطلق ينصرف إلى التباني على الصحة وإن لم تذكر في العقد والوجه فيه صدق الشرط على هذا المقدار من التواطؤ والتباني فيشمله عموم قوله صلى الله عليه وآله المؤمنون وأيضا هو قيد معنوي للعقد فيدل عليه عموم أوفوا بالعقود حيث إنه يكون جزء من العقد ويجب الوفاء به مع خصوصيته كما أشار إليه المصنف وأيضا في خصوص صورة الشرط السابق والبناء عليه حين العقد يمكن دعوى عموم قوله (ع) المؤمنون لان الخارج منه بناء على عدم وجوب العمل بالشراء الابتدائي ما إذا لم بين العقد عليه والا فيجب الوفاء به لعدم الدليل على الخروج وهذا هو الذي أشار إليه المصنف بقوله قدس سره مع أن الخارج (الخ) والفرق بينه وبين ما ذكرنا أولا ان في الوجه الأول كان النظر إلى صدق الشرط على مجرد التباني مع قطع النظر عن الاشتراط السابق فيشمله العموم وفي هذا الوجه يكون النظر إلى صدق الشرط على ما انشائه قبل العقد فيجب الوفاء به إذا لحقه التباني عليه ولكن هذا مبنى على تسليم اطلاق الشرط على الشروط الابتدائية وانها خارجة عن العموم بسبب الاجماع والا فلو نوقش في أصل الصدق كما اختاره المصنف في السابق وان رجع عنه في أول بحث الشروط فلا يتم كما لا يخفى هذا واما مع الغفلة الفعلية وانشاء العقد مطلقا فلا يصدق الشرط حتى يشمله العموم وكونه مركوزا في ذهن المتعاقدين بحيث لو التفتا إليه اعتبراه في العقد لا يكفى والانشاء السابق غير كاف وان قلنا بوجوب الوفاء به إذ مجرد ذلك لا يوجب ربط العقد به بحيث يكون تخلفه موجبا للخيار أو فساده موجبا للافساد بناء على القول به وهذا واضح نعم بناء على الوجه الثالث المذكور يمكن ان يقال إن مقتضى عموم المؤمنون وجوب الوفاء به إذا كان متعلقا بالعقد وإن لم يلتفتا إليه فعلا بدعوى أن الخارج منه صورة عدم التباني الركوزي أيضا فتدبر هذا وغاية ما يمكن ان يقال وجها لعدم الصحة الا مع الذكر في العقد أمور أحدها الاجماع المحكى في كلام المصنف عن الرياض المعتضد بما أشار إليه من التتبع في كلماتهم في باب النكاح والبيع الثاني ما أشار إليه المصنف أخيرا من أن الشرط من أركان العقد المشروط بل هو كالجزء من أحد العوضين فيجب ذكره في العقد كاجزاء العوضين وان سلمنا اطلاق الشرط عليه وصدقه بمجرد التباني القلبي الثالث ما يظهر ما يظهر منه في موضع اخر من أن الشرط بمعنى الالزام والالتزام فيحتاج إلى انشاء هذا المعنى ولا يكفى في تحقق الانشاء مجرد التباني عليه فما لم يذكر لا يصدق عليه الشرط وليس حاله كحال سائر متعلقات العقد في أنه يمكن ان يقدر وينوى إذ هي لما كانت متعلقة بالعقد أمكن حذفها من اللفظ وكون اللفظ دالا عليها بضميمة القرينة الحالية أو المقالية بخلافه فإنه يحتاج إلى انشاء مستقل في متن العقد وبالجملة التقييد القصدي المعنوي لا يكفى في انشاء الالتزام الرابع الأخبار الدالة على عدم الاعتبار بالشرط السابق على عقد النكاح وانه يهدم ما كان من الشروط السابقة كخبر عبد الله بن بكير عن الصادق عليه السلام ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح وما كان بعد النكاح فهو جائز وخبره الاخر قال أبو عبد الله (ع) إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به وأوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الأول بعد النكاح فان اجازته فقد جاز وإن لم تجزه فلا يجوز عليها من شرط قبل النكاح وخبره الاخر عن محمد بن مسلم قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول في الرجل تزوج المرأة متعة انها متوارثان إذا لم يشترطا وانما الشرط بعد النكاح وخبرا بان بن تغلب في حديث صيغة المتعة أنه قال لأبي عبد الله عليه السلام فانى لأستحيي ان اذكر شرط الأيام قال (ع) هو أضر عليك قلت وكيف قال لأنك إذ لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة في العدة وكانت وارثا ولم تقدر على أن تطلقها الاطلاق السنة إلى غير ذلك ولا يضر دلالتها على صحة الشرط بعد النكاح مع عدم القائل به إذا ولا نقول إن الشيخ في النهاية قائل بها وثانيا انها محمولة على ما بعد الايجاب من النكاح كما يمكن ان يستظهر من بعضها والجواب اما عن الاجماع فبعد عدم حجية المحكى منه بان من المحتمل بل الظاهر أن مرادهم عدم الاعتبار بالشرط المتقدم وعدم كفايته في تقييد العقد من حيث هو لا عدم كفاية التباني الموجود حال العقد كيف وقد عللوا خيار العيب بأنه من جهة التباني على الصحة فكأنها مشروطة ويؤيد ما ذكرنا انهم يذكرون ذلك في قبال الشرط المتأخر عن العقد مع أنه لا ربط له بالتباني كما هو واضح فالغرض ان الشرط لا بد وأن يكون في ضمن العقد فلا يكفى السابق منه وهذا لا ينافي كفاية التباني المقارن له واما عن الثاني ويمنع كونه من الأركان وان كان بمنزلة الجزء له حد العوضين إذ ما هو بمنزلة شئ غير نفس ذلك الشئ ولو سلمنا نمنع وجوب ذكر الأركان أيضا بل يكفى قوله بعتك وقول الاخر اشتريت مع معلومية سائر المتعلقات فبعد صدق الشرط على التباني يكفى الانشاء القلبي ولا يحتاج إلى الذكر في اللفظ إذ لا دليل عليه مع انا نقول إن العقد ينصرف إليه بعد الاطلاع على القرينة التي هي سبق الذكر والبناء عليه واما عن الثالث فبان الانشاء كما يكون باللفظ كذا يكون بالاخطار القلبي ودعوى أن التقييد بالشئ غير انشاء ذلك الشئ مدفوعة بأنه عين انشائه كيف والا فاللفظ أيضا لا يكفى إذ المفروض انه يذكره على وجه القيدية فإنه يقول بعتك هذا على أنه كذا فكما انه انشاء للالتزام باللفظ