حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ٤٣
لان العمدة في مدرك المشهور دعوى الاجماع والقدر المتيقن منه غير هذه الموارد نعم لو جعلنا مدركهم تعارض الضررين أو الاقدام فيختلف الحال ففي بعضها ينبغي الحكم بالسقوط وفي بعضها بالعدم كما لا يخفى وحيث إن التحقيق عدم صحة مقالتهم فلا يهمنا تفضيل الحال بالنسبة إلى كل واحد منها قوله واما تصرف الغابن الخ أقول تصرف الغابن على أقسام لأنه اما بالنقل اللازم أو ما بحكم النقل كالعتق والوقف والاستيلاد واما بالنقل الجائز وما بحكمه واما بالتغيير بالنقيصة واما بالتغيير بالزيادة واما بالامتزاج ولا اشكال في حكمها من حيث سقوط الخيار وعدمه فان شيئا منها لا يسقط الخيار وانما تعرض المصنف لحكمها من جهة أخرى وهي كيفية استرداد العين بعد الفسخ وهذه الجهة لا دخل لها بما نحن فيه فإنه لا فرق بين خيار الغبن وسائر الخيارات الغير الساقطة بالتصرف في ذلك وهذا من جملة احكام الخيار والمناسب التعرض له في احكام الخيار لكن بعض الفقهاء تعرض له في هذا المقام فتبعه المصنف في ذلك والا فالأولى ايكاله إلى ذلك المبحث قوله و هذا هو الأقوى أقول يعنى ان الأقوى من هذه الوجوه هو الوجه الثالث قلت هو كك لكن للوجه الأول من الوجهين وهو انه لا مانع من تصرف غير ذي الخيار في زمان الخيار كما سيجئ في احكام الخيار إذا حق الخيار متعلق بالعقد لا بالعين حتى يكون من قبيل حق الرهانة وحق الشفعة نعم لو جعلناه متعلقا بالعين فمقتضى القاعدة منعه من التصرف وعدم نفوذه من الأول الا باذن من له الحق هذا واما الوجه الثاني وهو عدم تحقق الخيار قبل ظهور الغبن فقد عرفت عدم تماميته وان التحقيق ان الظهور وكاشف عقلي الا شرط شرعي مع أن محل الكلام أعم مما كان قبل الظهور وبعده فهذا الوجه أخص من المدعى قوله ويحتمل هنا تقديم الخ أقول يعنى انا لو قلنا إن مثل البيع والعتق ونحوهما لا يبطل الفسخ يمكن يمكن ان نقول ببطلان الاستيلاد به وذلك لتقدم (سبب) الخيار عليه فيعمل بأسبق المسببين قلت لا وجه للفرق إذ هذا الاحتمال انما يتمشى إذا جعلنا حق الخيار متعلقا بالعين بان يكون له في العين الخارجية حق الاسترداد ومعه فلا بد من القول ببطلان البيع والعتق أيضا واما لو جعلناه متعلقا بالعقد فكما أن لازمه نفوذ البيع والعتق إذ ليس له الا فسخ العقد و ح فان وجد العين اخذها والا انتقل إلى البدل فكك بالنسبة إلى الاستيلاد وبالجملة لا فرق بين الاستيلاد والبيع في ذلك قوله انما يتم مع كون العين الخ أقول يمكن ان يقال إن العين وإن لم تكن باقية على ملك المغبون كما في بدل الحيلولة في سائر المقامات حيث إنها باقية على ملك مالكها إلى حين اخذ البدل الا انا نقول إذا فسخ العقد يعتبر العين في ملكه أولا ثم يؤخذ البدل حتى في صورة التلف أيضا يعتبر دخول العين في ملكه أولا ثم ينتقل إلى البدل بمعنى انه يؤخذ منه عوضا عن العين وذلك لان معنى الفسخ حل العقد الواقع على العوضين فلا بد من اعتبار عودهما إلى مالكهما الأول والا فلو قلنا إن الفسخ يقتضى ملك البدل أولا يلزم عدم كونه حلا للعقد بل معاملة مستقلة والحاصل ان مقتضى الفسخ عود نفس العوضين إلى مالكيهما ولو بحسب الاعتبار لا عود بدلهما وهذا نظير باب الضمانات على التحقيق الذي اخترناه من أن نفس العين التالفة في ذمة المتلف إلى حين اخذ البدل سواء ذلك في المثليات والقيميات ولازمه اخذ قيمة العين يوم اخذ البدل وفي المقام أيضا إذا فسخ العقد ولم يأخذ البدل إلى أن تبدلت قيمته إلى الزيادة يستحق اخذها كما أنه لو تبدلت إلى النقيصة ليس عليه الا القيمة حال الاخذ ومقتضى الانتقال إلى البدل من حين الفسخ اعتبار قيمة يوم الفسخ وإذا كان كك فاللازم على الغابن دفع نفس العين إن أمكن ولو بالفسخ أو بالإقالة في العقد اللازم بل بالشراء إذا أمكن ولم يكن ضررا ولا حرجا فنحن نمنع تملك المغبون للبدل قبل أن يأخذه حتى يقال إذا تملكه فلا دليل على وجوب تحصيل العين اللهم الا ان يقال سلمنا ان العائد إليه أولا نفس العين بمعنى انها تعتبر موجودة ومنتقلة إليه بسبب الفسخ الا ان الغابن ليس مكلفا بردها حتى يلزم تحصيلها بل المغبون ان وجد عين ماله اخذها والا طلبها من الغابن بمعنى مطالبة بدلها والا فليس له مطالبة نفسها لعدم اشتغال ذمته بها وفيه أن عدم الشغل انما هو في صورة بقائها حقيقة لانتقالها بوجودها الخارجي إلى الفاسخ واما مع تلفها فتعتبر موجودة في ذمة الغابن إذ لا وجود لها في الخارج حتى يقال إن المغبون مالك للمال الخارجي لا في ذمة أحد فظرف وجودها الاعتباري انما هو عهدة الغابن وذمته فيجوز مطالبة نفسها غاية الأمر انه مع عدم امكان تحصيلها لا يجب عليه بعد مطالبتها الا دفع بدلها فالمغبون في جميع الأوقات مطالب لنفس العين إذ هي المملوكة له بالفسخ أولا ولا انتقال إلى البدل الا حين الاخذ وبشرط الاخذ فتدبر قوله لأنه ملك جديد تلقاه الخ أقول محصل كلامه قده انه لو أعاد الملك إلى الغابن بالفسخ يمكن ان يؤثر فسخ المغبون في رجوعه إليه إذا كان قبل اخذ البدل بخلاف ما إذا عاد إليه بالعقد الجديد والوجه في الفرق ان الفسخ انما يعيد الملكية السابقة بجعل السبب الناقل كالعدم ففيما كان العود إلى الغابن بالفسخ يمكن اعادته الملكية السابقة لان فسخه إعادة ملكية السابقة ففسخ المغبون أيضا يعيد ملكية السابقة وفيما كان بالعقد الجديد لا يمكن ذلك لان الغابن ليس مالكا بالملكية السابقة ليوجب إزالة المغبون للسبب الناقل إلى الغابن إعادة ملكية السابقة بل هو مالك بالملكية الجديدة وفسخ المغبون لا يؤثر في إزالة هذه الملكية إذا عرفت ذلك فقوله قده والفاسخ انما يملك بسبب الخ يمكن ان يكون بيانا للفرق بجعل المراد من الفاسخ الغابن الفاسخ للعقد الثاني يعنى ان ملكيته انما هي بالسبب السابق بعد ابطال الفسخ للعقد الناقل فيمكن تأثير فسخ المغبون في إعادة ملكيته السابقة أيضا بخلاف الغابن المالك بالعقد الجديد ويمكن ان يكون علة العدم العود إلى المغبون إذا كان العود إلى الغابن بالعقد الجديد بان يكون المراد من الفاسخ المغبون الفاسخ يعنى ان المغبون لا بد وان يملك بالسبب السابق بعد ابطاله العقد الأول بالفسخ وفي هذه الصورة لا يمكن لان ملكية الغابن ملكية جديدة ففسخ المغبون لا يمكن ان يؤثر فيها وبالجملة مصداق الفاسخ اما الغابن فيكون بيانا للفرق وعلة الحكم مستفادة من الخارج واما المغبون فيكون علة للحكم وبيان
(٤٣)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 في بيان أصالة اللزوم في العقد 3
2 في بيان القول في خيار المجلس 5
3 في بيان تعيين مبدأ خيار المجلس 9
4 في يبان مسقطات خيار المجلس 10
5 في يبان القول في خيار الحيوان 17
6 في بيان مسقطات خيار الحيوان 19
7 في بيان خيار الشرط 25
8 في بيان خيار الغبن 35
9 في بيان مسقطات خيار الغبن 41
10 في بيان أن خيار الغبن فوري أم لا؟ 48
11 في بيان خيار التأخير 52
12 في مسقطات خيار التأخير 55
13 في بيان خيار الرؤية 57
14 في بيان اختلاف المتبايعين في صفة المبيع 63
15 في خيار العيب 66
16 في بيان مسقطات خيار العيب 71
17 في اختلاف المتبايعين في موجب الخيار 92
18 في بيان افراد العيوب الموجبة للخيار 98
19 في تعارض المقومين 104
20 في بيان معان الشرط 106
21 في أنه يجب ان لا يكون الشرط مخالفا للكتاب والسنة 109
22 في عدم جواز كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد 114
23 في بيان حكم تعدد الشرط 129
24 في بيان جواز اسقاط الشرط للمشروط له 133
25 في بيان أحكام الشرط الفاسد 135
26 في بيان كيفية ارث الخيار 143
27 في أحكام الخيار وما يناسبها 158
28 في عدم جواز تصرف غير ذي الخيار 162
29 في أن التلف في زمان الخيار فمن لاخيار له 167
30 في عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 172
31 في بيان النقد والنسية 174