وهذا يحلف منكره اتفاقا، أما ما قاله الامام من أنه لا تحليف في النسب: أي إذا ادعى عليه نسبا لقصد إثباته، أما هنا فالمقصود منه إثبات أمر آخر، وهو لزوم الهبة فهو المدعي في الحقيقة. ا ه‍. فتأمل.
ومسبب بضم الميم وفتح السين وتشديد الباء الأولى وفتح الثانية. قوله: (ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم) فلو استردها بغير قضاء ولا رضا كان غاصبا، حتى لو هلكت في يده يضمن قيمتها للموهوب له. شمني.
قال قاضيخان: وهب ثوبا لرجل، ثم اختلسه منه فاستهلكه ضمن الواهب قيمة الثوب للموهوب له. لان الرجوع في الهبة لا يكون إلا بقضاء أو رضا. ا ه‍. وفيه: الواهب إذا رجع في هبته في مرض الموهوب له بغير قضاء يعتبر ذلك من جميع مال الموهوب له، أو من الثلث فيه روايتان ذكر ابن سماعة في القياس يعتبر من جميع ماله. ا ه‍. قوله: (للاختلاف فيه) أي بين العلماء، فإن بعض المجتهدين يقول بعدم الرجوع، فهو ضعيف لا يثبت حكمه إلا بأحد المذكورين، وذكر في الحواشي اليعقوبية: أنه لان الشافعي يخالفنا، وفيه كلام وهو أن خلافه متأخر فكيف يبني الحكم المتقدم على ما لم يتحقق بعد؟ والأولى حمله على اختلاف الصحابة لو ثبت. ا ه‍. قوله: (فيضمن بمنعه) يعني لو سأله رد العين الموهوبة بعد قضاء القاضي بصحة الرجوع فيها فامتنع من تسليمها فهلكت لزمه ضمانها بمثلها إن كانت مثلية، وإلا فبقيمتها لأنه متعد بالمنع بعد صحة الرجوع بقضاء القاضي، أما قبل القضاء لو هلكت سقط الرجوع بالهلاك، ولا ضمان عليه بالمنع لأنه غير متعد، لأنه إنما منع ملكه إذ لم يصح الرجوع لعدم وجود القضاء، ولا رضا مع المنع وقد ملكها بالهبة، ولا يعتبر قوله بلسانه رضيت بردها لان إمساكها ينقضه، لكن قوله لا يشترط فيه قبض الواهب يفهم منه أنها تتم بقوله رضيت بردها، فليحرر. أفاده بعض الأفاضل.
قال ط: وانظر ما لو منعه بعد الرجوع بالرضا وهلك، والظاهر أنه يضمن لوجود التعدي كمنعه بعد القضاء.
أقول: وهذا يؤيد بعض ما فهمه بعض الأفاضل حيث ضمنه بالمنع ولم يعده رجوعا. تأمل.
قوله: (بقضاء أو رضا) على حذف أي. قوله: (كان فسخا) خلافا لزفر في الرجوع بالتراضي كما يأتي. عناية. قوله: (وإعادة) بالنصب عطفا على فسخا. قوله: (لا هبة للواهب) أي كما قال زفر رحمه الله تعالى بأن الرجوع بالتراضي عقد جديد فيجعل بمنزلة الهبة المبتدأة. عيني.
قال في البدائع: ولو وهب الموهوب له للواهب قبل القضاء أو الرضا وقبله لا يملكه حتى يقبضه، فإذا قبضه كان بمنزلة الرجوع بالتراضي أو بقضاء، وليس للموهوب له أن يرجع فيه. ا ه‍.
قوله: (لا يشترط فيه قبض الواهب) والموهوب يكون أمانة في يد الموهوب له حتى لو هلك لا يضمن. هندية. قوله: (وصح الرجوع في الشائع) أي في البعض الشائع الذي يحتمل القسمة كما إذا وهب الدار ثم رجع في نصفها لان الشيوع طارئ لا أثر له فيها. ذكره في العناية. قوله: (لما صح فيه) أي في الشائع، ولا يشترط قبض الواهب. قوله: (وللواهب رده) أي بالعيب: أي له بعد