جعله تحت رأسه لا يضمن لأنه حافظ، ألا يرى أن السارق من تحت رأس النائم يقطع وإن كان في الصحراء كما في البزازية.
قال في جامع الفصولين: المستعير إذا وضع العارية بين يديه ونام مضطجعا ضمن في حضر لا في سفر ولو نام فقطع رجل مقود الدابة في يده لم يضمن في حضر وسفر، ولو أخذ المقود من يده ضمن لو نام مضطجعا في الحضر، وإلا فلا. ا ه‍.
وفي البزازية: نام المستعير في المفازة ومقودها في يده فقطع السارق المقود لا يضمن وإن جذب المقود من يده ولم يشعر به يضمن. قال الصدر الشهيد: هذا إذا نام مضطجعا، وإن جالسا لا يضمن في الوجهين، وهذا لا يناقض ما مر أن نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ، لان ذاك في نفس النوم وهذا في أمر زائد على النوم ا ه‍.
وفيها: استعار مرا للسقي واضطجع ونام وجعل المر تحت رأسه لا يضمن لأنه حافظ، ألا ترى أن السارق من تحت رأس النائم يقطع وإن كان في الصحراء وهذا في غير السفر، وإن في السفر لا يضمن نام قاعدا أو مضطجعا والمستعار تحت رأسه أو بين يديه أو بحواليه يعد حافظا ا ه‍. ومثله في الوجيز، لكن زاد في الخانية بعد قوله: ولو أن السارق حل المقود في يده وذهب بالدابة ولم يعلم به المستعير كان ضامنا، لأنه إذا نام على وجه يمكن حل المقود من يده وهو لا يعلم يكون تضييعا الخ.
أقول: ولعل مراده بوجه التضييع النوم مضطجعا كما أشار إليه بعد، وقدمناه موضحا فلا تنسه.
قوله: (ليس للأب إعارة مال طفله) هذا ما عليه العامة وإجازة بعضهم، وليس له أن يعير نفس الولد كما ذكره شمس الأئمة في شرح كتاب الوكالة. وأما الصبي المأذون إذا أعار ماله صحت الإعارة كما في الخانية.
وفي الهندية: وذكر شمس الأئمة في أول شرح الوكالة أن الأب يعير ولده، وهل له أن يعير مال ولده، بعض المتأخرين من مشايخنا قالوا له ذلك، وعامة المشايخ على أن ليس له ذلك. كذا في المحيط. فإن فعل وهلك كان ضامنا ا ه‍. لكن في أحكام الصغار للاستروشني من مسائل العارية أن جواز إعارة ولده إذا كان في تعليم الحرفة بأن دفعه إلى أستاذه ليعلمه الحرفة ويخدم أستاذه، أما إذا كان بخلاف ذلك لا يجوز ا ه‍. قوله: (لعدم البدل) أي لأنه تصرف بلا بدل. قوله: (وكذا القاضي) مخالف لما في الهندية حيث قال: وفي شرح بيوع الطحاوي للقاضي أن يعير مال اليتيم. كذا في الملتقط.
ولعل الفرق أن القاضي عنده قدرة الاستيفاء بخلاف الأب، إلا أنه لا مصلحة للولد فيه بل يكون ضررا محضا بالهلاك فإنها لا تضمن به ا ه‍ ط.
أقول: وهذا نظير إقراض مال اليتيم فإن للقاضي ذلك دون أبيه، وعللوه بما علل به الطحاوي، فتأمل. قوله: لكن في المجتبى وغيره أنه يضمن وبه جزم في البزازية حيث قال: لأنه أخذ بلا إذنه ا ه‍.