فيه فيرجع (ح) إلى مهر المثل أو المتعة وثانيا لا نعلم اختصاص مفسدية الشرط الفاسد بعقود المعاوضات فان الصلح بلا عوض والهبة الغير المعوضة لو ذكر فيهما شرط فاسد كان موجبا لبطلانهما على القول بكون الشرط الفاسد مفسدا فالأولى ان يتمسك بعدم بطلان العقد بالاخبار المذكورة مضافا إلى الاجماع مع أن في بعض الموارد يكون الحكم خلافيا كما في مسألة اشتراط الخيار في النكاح فإنه شرط فاسد بلا اشكال لعدم جريان خيار الشرط فيه ومع ذلك ففي فساد النكاح به خلاف بل (المش) على فساده وانما حكى القول باختصاص البطلان بالشرط عن ابن إدريس نعم تردد (المح) فيه في (يع) وما ذكره في الجواهر من أن هذا الشرط مناف المقتضى العقد ويوجب عدم تحقق حقيقة النكاح ولهذا يكون مفسدا كما ترى إذ من المعلوم عدم منافاته للعقد بهذا الوجه وكذا عن المعروف فساد العقد أيضا إذا اشترط عدم المهر أصلا بل الحكم بصحته مع فساد الشرط في هذه المسألة محكى عن الشيخ فقط قال في (يع) فلو تزوجها ولم يذكر مهرا أو شرط أن لا مهر صح العقد وفي الجواهر في شرحه قطعا مع إرادة ففي المهر المسمى في العقد (اما لو أرادت ففيه حال العقد) وما بعده ولو بعد الدخول فلا خلاف ولا اشكال في فساد الشرط بل المعروف فساد العقد أيضا ولعلة لصحيح الحلبي سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مهر فقال (ع) انما كان هذا للنبي صلى الله عليه وآله فاما لغيره فلا يصلح إلى اخره ثم ذكر صحيح زرارة ومرسلتي عبد الله بن سنان وابن المغيرة قلت لا دلالة في هذه الأخبار على فساد العقد للشرط المذكور وانما مضمونها عدم جواز هبة المرأة نفسها للرجل وان ذلك مختص بالنبي صلى الله عليه وآله فلعل الوجه في حكم المعروف بفساد العقد كونه بمقتضى القاعدة عندهم وبالجملة الظاهر عدم الفرق بين النكاح وغيره في كون الشرط الفاسد مفسدا له وعدمه وان كان جملة من الاخبار تدل على عدم فساده لكن يمكن جعلها دليلا على كلى المسألة ثم إن الظاهر بناء على خروج النكاح من القاعدة اختصاصه بالدائم واما المنقطع فهي داخلة تحت القاعدة فحكم الشرط الفاسد فيه حكمه في سائر العقود ويظهر من بعض الأخبار عدم فساده باشتراط التوارث مع فساده كصحيح سعيد بن يسار عن أبي عبد الله (ع) قال سئلته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث قال عليه السلام ليس بينهما ميراث اشترطا أو لم يشترطا وهذا الخبر أيضا ينبغي ان يذكر في عداد الأخبار الخاصة المستدل بها على عدم الافساد في مطلق الشرط الفاسد والغرض بمن هذا التطويل ان ما يظهر منهم من كون النكاح الدائم خارجا عن محل النزاع في المسألة وان عدم الافساد فيه معلوم اما من جهة القاعدة أو من جهة الاخبار أو من جهة الاجماع لا وجه له إذ الاجماع دليل لي وليس الا في خصوص بعض المسائل كمسألة اشتراط ترك التزويج والتسري والاخبار أيضا كذلك والقاعدة قد عرفت ما فيها إذ عدم كونه معاوضة على حد سائر المعاوضات لا يقتضى ذلك حسبما عرفت وتمام الكلام موكول إلى محل اخر وهذا ما اقتضاه بادئ النظر على سبيل الاستعجال مع عدم القدرة على التتبع من جهة اختلال الحال عافانا الله وعفى عنا بالنبي صلى الله عليه وآله والأول قوله والامضاء مجانا كما عرفت أقول لا يلزم من البيان المذكور كون الامضاء مجانا ولا حاجة إليه أيضا إذ لو قلنا بالأرش أيضا كما قلنا يتم الوجه المذكور إذ البطلان فرع المقابلة بالعوض في عالم الانشاء ومع عدمه لا يلزم البطلان وان كان مقابلا به في عالم اللب الذي لازمه اخذ الأرش قوله وثانيا منع جهالة (الخ) أقول الأولى ان يقال وثانيا نمنع الجهالة كلية بل قد يكون ما يقابله من العوض معلوما حين العقد للمتعاقدين و (ح) لا يتوجه الحكم بالبطلان من الجهة المذكورة فهذا الوجه أخص من المدعى واما ذكره المصنف من أن التفاوت بين الواجد للشرط والفاقد مضبوطا كوصف الصحة فلا وجه له إذ المدار في العلم المعتبر في العوضين حال العقد على علم المتعاملين سواء كان في العرف مضبوطا أولا كما لا يخفى ثم إن اخذ الأرش في وصف الصحة ليس لأجل مضبوطيته التفاوت عند العرف فلا وجه للتفريع الذي ذكره بقوله ولذا حكم العلامة فيما تقدم (الخ) إذ حكمه بالأرش ليس منوطا بالمضبوطية ولا لازما لها كما لا يخفى قوله وثالثا منع كون (الخ) أقول ولذا حكموا بصحة البيع بالنسبة إلى ما لا يملك إذا باع ما يملك وما لا يملك بعقد أحد كما إذا باع شاة وخنزيرا أو خمر أو خلا مع أنه قد لا يكون ما يقابله من العوض معلوما حين العقد للمتعاقدين فيعلم من ذلك أن المدار على العلم بما وقع عليه (العقد) لا على ما يبقى بعد التقسيط لكن الانصاف ان هذا الحكم منهم مشكل وان كان الظاهر اجماعهم عليه لان ما دل على مانعية الجهل بالعوضين تعبدا وان كان قاصر الشمول من جهة كون العمدة فيه الاجماع المفقود بل الموجود بل العكس في المقام أعني مسألة تبعض الصفقة الا ان ما دل على بطلان البيع الغرري مقتضاه البطلان في الصورة المفروضة خصوصا مع علمهما أو علم أحدها ببطلان البيع بالنسبة إلى بعض البيع وللكلام في هذه المسألة مقام اخر ويكفي في الجواب المذكور ان غاية ما في الباب ان حال الشرط في المقام حال الجزء وكما لا يلزم البطلان فيه من جهة الجهالة وان المدار على ما وقع عليه العقد لا ما يبقى بعد التقسيط فكذا في الشرط مع الاغماض عن عدم كونه مقابلا بالعوض والا فالتحقيق هو الوجه الأول من عدم كونه مقابلا بالعوض في الانشاء الذي هو المدار فتدبر قوله ان التراضي انما وقع (الخ) أقول وبوجه اخر المعاملة مقيدة بحسب الانشاء لان الشرط قيد وبانتفائه ينتفى المقيد فمع قطع النظر عن اعتبار الرضى أيضا يتم الوجه قوله أو انكشف فقد بعض الصفات (الخ) أقول وكذا مطلق تخلف الشرط الصحيح سواء كان من جهة التعذر أو امتناع المشروط عليه عن الوفاء فإنه لو كان الارتباط المذكور موجبا لعدم العقد كان اللازم (ح) البطلان لا الخيار مع أنه لا خلاف ولا اشكال في أنه لا يوجبه بل غاية ثبوت الخيار للمشروط له هذا وربما يدفع هذا النقض بانا لا نقول إن العقد مقيد بالشرط بمعنى الملتزم حتى يكون فقده موجبا لفقده