يكون من قبيل بيع المبيع أو غيره على البايع بثمن المثل أو على غيره كذلك أو من قبيل الوقف عليه أو الهبة له أو من قبيل خياطة الثوب ونحو ذلك وعلى التقديرين اما ان يكون متخلفا ومتعذرا حين البيع كاشتراط الكتابة المفقودة حين البيع أو اشتراط بيع شئ معين عليه فبان كونه تالفا حين البيع أو اشتراط خياطة ثوب معين بان تلفه حينه أو عدم قدرته على الخياطة حينه واما ان يصير كذلك بعد البيع (كما إذا باع حنطة كلية بشرط كونها حمراء فانعدم؟ الحنطة الحراء بعد البيع) وقبل الاعطاء أو اشتراط فعلا ممكنا فصار متعذر الفقد الموضوع أو لعدم القدرة ففي القسم الأول لا يجرى احتمال اخذ العوض انا؟ أمضى البيع وان كان مما له قيمة في حد نفسه كخياطة الثوب أو كتابة العبد وذلك لأنه فرع تملكه لذلك الوصف أو لذلك الفعل بالاشتراط المذكور والمفروض عدمه لعدم وجوده أو عدم وجود موضوعه أو عدم القدرة عليه فلا معنى لتملكه حتى ينتقل إلى البدل وفي الحقيقة الشرط الكذائي باطل و (ح) فاما ان يقال بناء على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا بالأرش أو بالامضاء مجانا إذا لم يرد الفسخ و (المش) على الثاني والتحقيق الأول وفاقا للعلامة والصيمري على ما نقل عنهما المصنف (قده) وذلك لان الوصف والشرط وإن لم يكونا مقابلين بالعوض في مقام الانشاء الا انهما مقابلان به في عالم اللب لأن المفروض ان للوصف والشرط قسطا من الثمن بمعنى انهما موجبان لزيادة قيمة العين ونقصانها ومقتضى هذه المقابلة جواز الفسخ وجواز الأرش بمعنى استرداد المقدار الذي زيد لأجلهما في العوض لا بمعنى بطلان المعاملة بذلك القدر كما في تخلف الجزء لأنه فرع المقابلة في عالم الانشاء والمفروض عدمه بل بمعنى جواز استرداد ما يساوى ذلك المقدار على ما بينوه في خيار العيب من نسبة التفاوت بين القيمتين إلى الثمن والاخذ بمقدار النسبة وبالجملة الشرط وإن لم يكن مقابلا بالمال الا انه ليس مجانا أيضا و (ح) فاما ان نقول إنه مقابل به في عالم اللب بمعنى ان مقدارا من الثمن في مقابله ولا يضر كون تمامه في مقابل العين في عالم الانشاء إذ لا منافاة بين ان يكون مال واحد مقابلا لشيئين في عالمين طوليين وانما المحال كونه مقابلا لشيئين في عرض واحد فنقول مقتضى كون التمام في مقابل العين جوازا امضاء المعاملة على ما هي عليه واسقاط حق الشرط كيف ولو كان بعضه في الانشاء مقابلا للشرط المفقود لم يمكن امضائه بتمام الثمن كما في تخلف الجزء فإنه يحتاج إلى هبة جديدة ومقتضى كون البعض في مقابل الشرط في عالم اللب جواز استرداده لعدم وصول عوضه وهو الشرط إليه وهذا معنى تخييره بين الفسخ والأرش واما ان نقول إن تمام العوض في مقابل العين الا ان اعطاء بعض ذلك في مقابل العين انما هو في مقابل الشرط فنفس العوض بتمامه في مقابل لكن اعطاء بعضه في مقابلها ليس بما هي هي بل من جهة المقابلة بالشرط وإذا بان عدمه فله ان يرجع في ذلك الاعطاء الزائد بمعنى ان يسترد ما أعطاه زائدا على ما يقابل نفس العين من حيث هي لعدم وصول عوض الاعطاء إليه فهو نظير ما إذا قال ملكتك كذا في مقابل تمليك كذا إياي فملكه الاخر أيضا ثم بان عدم وجود ما ملكه الموجب فان للاخر ان يرجع في تمليكه بان يفسخه كما في الهبة المعوضة حيث إن الهبة في مقابل الهبة فلو بان فساد إحديهما كان للاخر الفسخ في الأخرى فان قلت فعلى هذا لا بد من رجوع ذلك المقدار من عين الثمن إذا أراد الاسترجاع مع أن الأرش لا يلزم ان يكون من نفس الثمن بل يلزم بطلان المعاملة بذلك المقدار كما في تخلف الجزء قلت لا تم ذلك إذ المفروض ان في الانشاء جعل التمام في مقابل العين فله ان يمضى المعاملة على حسب الانشاء وله ان يفسخها وله ان يسترد المقدار الزائد حسبما قلنا في التقرير الأول ومما ذكرنا ظهر أن الأرش في العيب على القاعدة لا للتعبد نعم مقتضى البيان الذي ذكرنا جواز مطالبة الأرش لا جواز الاجبار عليه فللآخر أيضا أن يقول انى لا أعطى الأرش بل افسخ المعاملة إذا كنت تريد الأرش وذلك لأنه إذا رضى بالمبادلة على أن يكون التمام في مقابل نفس العين من دون غرامة الشئ فمسألة الأرش في العيب على خلاف القاعدة من هذه الجهة حيث إن ظاهر الاخبار والفقهاء انه يجوز له اجبار الاخر على الأرش فتدبر ويؤيد ما ذكرنا من ملاحظة العرف في معاملاتهم مع قطع النظر عن الشرع فإنهم عند تخلف الوصف والشرط يخيرون المشروط له بين الفسخ والأرش وسره ما ذكرنا والشارع انما قرر المعاملات على ما بيد العرف خرج ما خرج ولا دليل على عدم الأرش في مقامنا سوى ذهاب (المش) فتدبر نعم يبقى الاشكال فيما لو علمنا أن المتعاملين لم يلاحظا الشرط في مقام المعاملة بمعنى انهما لم يجعلاه دخيلا في زيادة الثمن ونقصانه كما إذا كان بنائهما على تمليك الشرط مجانا لكن يمكن ان يقال إن المدار على قيمة الشرط في حد نفسه وإن لم يجعلا له شيئا في مقام المعاملة ولو في عالم اللب أيضا فتدبر واما القسم الثاني وهو ما إذا عرض التخلف التعذر بعد العقد فإن كان مما لا يكون مقوما في حد كاشتراط بيع ماله بثمن المثل على البايع أو غيره وكاشتراط عتق عبده ونحو ذلك فمقتضى القاعدة أيضا الأرش بالبيان المذكور وان كان مقوما في حد نفسه فمقتضى القاعدة مطالبة عوضه كائنا ما كان وذلك لأن المفروض ان المشروط له صار مالكا لذلك الفعل في ذمة المشروط عليه فيجوز له مطالبته بأخذ عوضه ومع هذا لا وقع للأرش بمعنى ان اخذ العوض مقدم عليه فله الخيار بين الفسخ والامضاء بالعوض الا إذا قلنا إن تعذر تسليم الشرط في حكم تلف المبيع قبل القبض بمعنى انه موجب لانفساخ ملكيته فح مقتضى القاعدة اخذ الأرش كما بينا نعم يبقى الاشكال في تشخيص صغريات القسمين فان مثل اشتراط كون الحنطة حمراء أو بغداديا هل هو مقوم أم لا محل اشكال وكذا اشتراط هبة شئ للبايع فإنه يمكن ان يقال إذا ملك عليه هبة مال معين فله ان يأخذ عوض ذلك المال إذا تلف قبل الهبة إذ قيمة الهبة المملوكة عليه قيمة العين التي اشترط هبتها فتدبر ثم أقول يمكن ان يقال إن مقتضى قاعدة الضرر أيضا ليس خصوص الفسخ بل التخيير بينه وبين الأرش وذلك لان مقتضى القاعدة رفع الحكم الذي يلزم منه الضرر وفي المقام ان اعطاء الزيادة في مقابل عالم يسلم له ضرر عليه فلا بد من رفعه وهو كما يكون