أو يترجح روايات الأربعين على روايات الثمانين؟
قال في الجواهر - بعد ذكر رواية الأربعين: مؤيد بالأصل وبقاعدة التنصيف وباشتماله على التعليل، وبما مر من خبر حماد بن عثمان عنه عليه السلام في التعزير: أنه دون الأربعين فإنها حد المملوك، وببناء الحد على التخفيف، ولا أقل من أن يكون ذلك من الشبهة، ومن هنا مال الشهيدان والفاضل في المختلف إلى ذلك، إلا أن ذلك كله كما ترى ضرورة عدم المكافئة لما سمعته من وجوه، منها موافقة العامة ومخالفة الشهرة المزبورة كما أنه لا تحديد بتحديد التعزير في الثاني بذلك فلا ريب في أن الأصح الثمانون مطلقا انتهى.
ومراده قدس سره بالأصل هو أصالة البراءة عن الزائد عن الأربعين، ومراده بقاعدة التنصيف هي كون حد العبد نصف حد الحر بحسب القاعدة والغالب فليكن هنا - أي في باب شرب الخمر - كذلك، ومراده من خبر حماد هو رواية حماد بن عثمان قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: التعزير كم هو؟
قال: دون الحد، قلت: دون ثمانين؟ قال: لا، ولكن دون أربعين، فإنها حد المملوك، قال: قلت وكم ذاك؟ قال: قال علي عليه السلام: على قدر ما