النهاية والكرماني جعله على الطارئ. قال القهستاني: فلعل في المسألة روايتين، وبه تعلم أن صدر الشريعة وابن الكمال لهما سلف فيما ذهبا إليه.
والحاصل: أن صدر الشريعة جعل المفسد هو الشيوع المقارن، لان الشيوع الطارئ كما إذا وهب، ثم رجع بالبعض الشائع واستحق البعض الشائع.
ورد عليه صاحب الدرر والمصنف حيث قال في الدرر: أقول: عدة صور الاستحقاق من أمثلة الشيوع الطارئ غير صحيح، والصحيح ما ذكر في الفصولين والكافي، وعبارة الفصولين أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة بالاتفاق، وهو أن يرجع ببعض الهبة شائعا، أما الاستحقاق فيفسد الكل لأنه مقارن لا طارئ. كذا ذكره شيخ الاسلام أبو بكر في المحيط ا ه‍. قوله: (كمشاع) قال في شرح الدرر: هذه نظائر المشاع لا أمثلته فلا شيوع في شئ منها لكنها في حكم المشاع حتى إذا فصلت وسلمت صح.
قال الخير الرملي: أقول لا يذهب عنك أنه لا يلزم أن يأخذ حكمه في كل شئ، وإلا لزم أن لا تجوز هبة النخل من صاحب الأرض وكذا عكسه، والظاهر خلافه، والفرق بينهما أنه ما من جزء من المشاع وإن دق إلا وللشريك فيه ملك فلا تصح هبته، ولو من الشريك لان القبض الكامل لا يتصور، وأما نحو النخل في الأرض والثمر في النخل والزرع في الأرض لو كان كل واحد منها لشخص فوهب صاحب النخل نخله كله لصاحب الأرض أو عكسه، فإن الهبة تصح لان ملك كل منهما متميز عن الآخر فيصح قبضه بتمامه، ولم أر من صرح به، لكن يؤخذ الحكم من كلامهم، وقد صرحوا بأن المانع إنما يعتبر وقت القبض، لا وقت العقد. هذا، وقد قدم عن الصيرفية: لو وهب نصيبه من الدار لشريكه أو من شئ يحتمل القسمة فإنه يجوز إجماعا.
وفي فتاوى الزاهد العتابي: لو وهب النصف من شريكه من دار لم يجز، وقيل: يجوز هو المختار وراجعت الصيرفية فرأيته قال: وفي فتاوى زين: لو وهب النصف من شريكه الخ، فإذا كان هذا في المشاع فما بالك في المتصل الممكن فصله، ولا أدري ما يمنع من ذلك، ولكن النقل إذا وجد لا يسعنا معه إلا التسليم. ا ه‍.
أقول: ومثال مشاع يقبل القسمة كنصف دار كبيرة وربع صبرة معينة ونحوهما مما سبق من الأمثلة، وإنما أورد النظائر لاهتمام الإفادة، وللتنبيه على أن الحكم فيها بالطريق الأولى كما هو حال التشبيه ظاهرا، غايته التساوي، فيكون من قبيل تشبيه أحد المتساويين في الحكم بالآخر، والأول هو الظاهر.
قال في العمادية: إن هبة اللبن في الضرع في رواية لا تجوز، وفي رواية: تجوز إذا سلطه على الحلب انتهى.
وفي التتارخانية: وهبة اللبن في الضرع لا تجوز في إحدى الروايتين من كتاب الهبة، وإن سلط على الحلب هو الصحيح ا ه‍. لعل صحة عدم الجواز لان الحلب يقبل التفاوت فيؤدي إلى النزاع على أن القبض لم يوجد إذ اللبن في الضرع عند الهبة، وهو متصل بملك الواهب.
هذا وقال في الكافي: ولو وهب زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو حلية في سيف أو بناء