قالوا: إذا لم يكن للصغير عصبة يدفع إلى الأخ لام ثم إلى ولده ثم إلى العم لام ثم إلى الخال لأب وأم ثم لأب ثم لام لأن لهؤلاء ولاية عند أبي حنيفة في النكاح. وبهذا علم أن مرادهم بذوي الأرحام هنا وفي باب ولاية إلا نكاح قرابة ليست بعصبة لا المذكور في الفرائض أنه قريب ليس بذي سهم ولا عصبة لأن بعض أقارب الفروض داخل في ذوي الأرحام هنا كالأخ لام، وإذا اجتمع مستحقو الحضانة في درجة كالاخوة والأعمام فاصلحهم أولى، فإن تساووا فأورعهم، فإن تساووا فأسنهم. وفي البدائع: لا حق للرجال من قبل الام وهو محمول على ما إذا كان من قبل الأب من هو موجود قوله: (والام والجدة أحق بالغلام حتى يستغني وقدر بسبع) لأنه إذا استغنى يحتاج إلى تأديب والتخلق بآداب الرجال واخلاقهم والأب أقدر على التأديب والتعنيف، وما ذكره المصنف من التقدير بسبع قول الخصاف اعتبارا للقالب لأن الظاهر أن الصغير إذا بلغ السبع يهتدي بنفسه إلى الأكل والشرب واللبس والاستنجاء وحده فلا حاجة إلى الحضانة، فلا مخالفة بين تقدير الاستغناء بالسن وبين ان يقدر على الأشياء الأربعة وحده كما هو المذكور في الأصل، ولم يذكر الاستنجاء في المبسوط وذكره في السير الكبير وزاد في نوادر ابن رشيد: ويتوضأ وحده. ثم من المشايخ من قال:
المراد من الاستنجاء تمام الطهارة بان يطهر وجهه وحده بلا معين. ومنهم من قال بل من النجاسة وإن لم يقدر على تمام الطهارة وهو المفهوم من ظاهر كلام الخصاف. وفي غاية البيان والتبيين والكافي ان الفتوى على قول الخصاف من التقدير بالسبع لأن الأب مأمور بان يأمره بالصلاة إذا بلغها، وإنما يكون ذلك إذا كان الولد عنده. ولو اختلفا فقال ابن سبع وقالت ابن ست لا يحلف القاضي أحدهما ولكن ينظر إن كان يأكل وحده ويلبس وحده ويستنجي وحده دفع والا فلا، كذا في الظهيرية. واستغنى بذكر الاكل عن الشرب ولذا ذكر الشرب في الخلاصة وجمع بين الأربعة في التبيين، واما ما في فتح القدير والخلاصة من عدم ذكر الاستنجاء فسهو. وأشار المصنف رحمه الله بذكر الام والجدة إلى أن غيرهما أولى، فلو قال " والحاضنة أحق به حتى يستغني " لكان أصرح.
قوله: (وبها حتى تحيض) أي الام والجدة أحق بالصغيرة حتى تحيض لأن بعد الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر، وبعد البلوغ تحتاج إلى التحصين والحفظ والأب فيه أقوى واهدى. وبه علم أنه لو قال حتى تبلغ لكان أولى. وعن محمد انها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق الحاجة إلى الصيانة. قال في النقاية وهو المعتبر لفساد الزمان. وفي نفقات الخصاف: وعن أبي يوسف مثله. وفي التبيين: وبه يفتى في زماننا