على الولد فأشبه الام إذا كانت زوجة الأب ولو تنازع العمان في الحضانة وأحدهما متزوج للام أو للخالة فهو أحق لحديث بنت حمزة، وكذلك كل عصبتين تساوتا وأحدهما متزوج بمن هي من أهل الحضانة قدم بذلك (فصل) وظاهر هذا ان التزويج بالأجنبي يسقط الحضانة وهو ظاهر قول الخرقي وان عري عن الدخول وهو قول الشافعي ويحتمل ان لا يسقط الا بالدخول وهو قول مالك لأن به يشتغل عن الحضانة والأول أولى لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أنت أحق به ما لم تنكحي " وقد وجد النكاح ولان بالعقد تملك منافعها ويستحق زوجها منعها من حضانته فزال حقها كما لو دخل بها (فصل) إذا عدمت الام أو تزوجت أو لم تكن من أهل الحضانة فأم الأب أولى من الخالة إذا اجتمعتا وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد، وحكي عن مالك وعن أحمد ان الأخت والخالة أحق من الأب وقد ذكرناه فعلى هذا يحتمل أن تكون الخالة أحق من أم الأب وهو قديم قولي الشافعي لأنها تدلي بأم وأم الأب تدلي به فقدم من يدلي بالام كتقديم أم الام على أم الأب ولان النبي صلى الله عليه وسلم قضى ببنت حمزة لخالتها وقال " الخالة أم " ولنا ان أم الأب جدة وارثة فقدمت على الخالة كأم الام ولان لها ولادة فأشبهت أم الام، فأما الحديث فيدل على أن للخالة حقا في الجملة وليس النزاع فيه إنما النزاع في الترجيح عند الاجتماع وقولهم تدلي بأم قلنا لكن لا ولادة لها فيقدم عليها من له ولادة كتقديم أم الام على الخالة فعلى هذا متى وجدت جدة وارثة فهي أولى ممن ليس من عمودي النسب بكل حال، وان علت درجتها لفضيلة الولادة والوراثة (فصل) وإن اجتمعت أم أم وأم أب فأم الام أولى وإن علت درجتها لأن لها ولادة وهي تدلي بالام التي تقدم على الأب فوجب تقديمها عليها كتقديم الام على الأب، وعن أحمد ان أم الأب أحق وهو قياس قول الخرقي لأنه قدم خالة الأب على خالة الام، وخالة الأب أخت أمه وخالة الام أخت أمها فإذا قدم أخت أم الأب دل على تقديمها وذلك لأنها تدلي بعصبة مع مساواتها للأخرى في الولادة فوجب تقديمها كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الام وإنما قدمت الام على الأب لأنها أنثى تلي الحضانة بنفسها فكذلك أمه فإنها أنثى تلي بنفسها فقدمت لما ذكرنا (مسألة) (ومتى زالت الموانع منهم مثل ان عتق الرقيق وأسلم الكافر وعدل الفاسق عقل المجنون عاد حقهم من الحضانة) لأن سببها قائم وإنما امتنعت لمانع فإذا زال المانع عاد الحق بالسبب السابق الملازم كالزوجة إذا
(٥٢٢)