(*) باب الحضانة كفالة الطفل وحضانته واجبة لأنه يهلك بتركه فيجب حفظه عن الهلاك كما يجب الانفاق عليه وانجاؤه من المهالك.
(مسألة) (وأحق الناس بحضانة الطفل والمعتوه أمه) إذا افترق الزوجان ولهما ولد طفل أو معتوه فأما أولى الناس بكفالته إذا كملت الشرائط فيها ذكرا كان أو أنثى هذا قول يحيى الأنصاري والزهري والثوري ومالك والشافعي وأبي ثور وإسحاق وأصحاب الرأي ولا نعلم أحدا خالفهم لما روي عبد الله بن عمرو بن العاص ان امرأة قالت يا رسول الله ان ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وان أباه طلقني وأراد ان ينزعه مني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أنت أحق به ما لم تنكحي " رواه أبو داود ويروى ان أبا بكر الصديق رضي الله عنه حكم على عمر بن الخطاب رضي الله عنه بعاصم لامه أم عاصم وقال ريحها وشمها ولطفها خير له منك، رواه سعيد في سنه ولأنها أشفق عليه وأقرب ولا يشاركها في القرب إلا الأب وليس له مثل شفقتها ولا يتولى الحضانة بنفسه وإنما يدفعه إلى امرأته وأمه أولى من امرأة أبيه.
(فصل) فإن لم تكن الام من أهل الحضانة لفقدان الشروط انتقل إلى من يليها في الاستحقاق لأنها صارت كالمعدومة.
(مسألة) (وأولى الناس بعد الام أمها ثم أمهاتها الأقرب فالأقرب ثم الأب) يقدمن على سائر الأقارب من النساء والرجال لأنهن نساء ولادتهن متحققة فهن في معنى الام وعن أحمد رواية أخرى أن أم الأب مقدمة على أم الام لأنها تدلي بعصبة فعلى هذا الرواية يكون الأب أولى بالتقديم لأنهن يدلين به فيكون الأب بعد الام ثم أمهاته وإن علون ثم أبو الأب ثم أمهاته ثم جد الأب ثم أمهاته وان لم يكن وارثات لأنهن يدلين بعصبة من أهل الحضانة بخلاف أم أبي الام.
(مسألة) (ثم الأخت للأبوين ثم الأخت للأب ثم الأخت للأم ثم الخالة ثم العمة في الصحيح عنه) إذا عدم من يستحق الحضانة من الآباء والأمهات وإن علون انتقلت إلى الأخوات وقدمت على سائر القرابات من الخالات والعمات وغيرهن لأنهن شاركن في النسب فقد من في الميراث وأولى الأخوات من كانت لأبوين لقوة قرابتها ثم من كانت لأب ثم من كانت لام نص عليه أحمد وهو ظاهر مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة الأخت من الام أولى من الأخت من الأب وهو قول المزني وابن شريح لأنها أدلت بالام فقدمت على المدلية بالأب كأم الام مع أم الأب وقال ابن شريح تقدم الخالة على الأخت من الأب كذلك ولأبي حنيفة فيه روايتان.
ولنا أن الأخت للأب أقوى في الميراث فقدمت كالأخت من الأبوين ودليل قوتها أنها أقيمت