مقام الأخت من الأبوين عند عدمها وتكون عصبة مع البنات وتقاسم الجد وما ذكروه من الأدلة لا يلزم لأن الأخت تدلي بنفسها لكونهما خلقا من ماء واحد ولهما تعصيب فكانت أولى، وحكي عن أحمد رواية أخرى أن الأخت من الام والخالة أحق من الأب فتكون الأخت من الأبوين أحق منه ومنهما ومن جميع العصبات. وجه هذه الرواية ان هؤلاء نساء يدلين بالام فكن أولى من الأب كالجدات، والرواية الأولى هي المشهورة في المذهب فإن اجتمع أخ وأخت قدمت الأخت في الحضانة لأنها امرأة من أهل الحضانة فقدمت على من في درجتها من الرجال كتقديم الام على الأب وأم الأب على أبي الأب لأنها تلي الحضانة بنفسها والرجل لا يليها بنفسه فإذا انقرض الاخوة والأخوات صارت الحضانة للخالات وتقدم على العمة لأنها تدلي بالام وبعدهن العمات في الصحيح عنه لأنهن أخوات الأب فتقدم العمة من الأبوين ثم العمة من الأب ثم العمة من الام كالأخوات ويقدمن على الأعمام لأنهن نساء من أهل الحضانة فيقدمن على من في درجتهن من الرجال كتقديم الام على الأب والجدة على الجد والأخت على الأخ.
(مسألة) (قال الخرقي وخالة الأب أحق من خالة الام) قد ذكرنا انه انه إذا عمدت الأمهات والآباء والأخوات انتقلت الحضانة إلى الخالات ويقدمن على العمات لما ذكرنا نص عليه أحمد، ويحتمل كلام الخرقي تقديم العمات لأنه قدم خالة الأب على خالة الام فدل على تقديم قرابة الأب على قرابة الام ولأنهن يدلين بعصبة فقد من كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الام، وقال القاضي مراد الخرقي بقوله خالة الأب أي الخالة من الأب تقدم على الخالة من الام لتقديم الأخت من الأب على الأخت من الام لأن الخالات أخوات الام فيجرين في الاستحقاق والتقديم فيما بينهن مجرى الأخوات المفترقات وكذلك الحكم في العمات المفترقات، فإذا قلنا بتقديم الخالات فإذا انقرضن فبعدهن العمات، وان قلنا بتقديم العمات فالخالات بعدهن فإذا عدمن انتقلت إلى خالات الأب على قول الخرقي، وعلى القول الآخر إلى خالات الام، وهل تقدم خالات الأب على عماته؟ على وجهين بناء على ما ذكرنا في الخالات والعمات، وأما عمات الام فلا حضانة لهن لأنهن يدلين بأب الام وهو رجل من ذوي الأرحام ولا حضانة له ولا لمن يدلي به، وفيه وجه ان لهم حضانة سوف نذكره إن شاء الله تعالى (فصل) وللرجال من العصبات مدخل في الحضانة وأولاهم الأب ثم الجد أبو الأب وان علا ثم الأخ من الأبوين ثم الأخ من الأب ثم بنوهم وان سفلوا على ترتيب الميراث ثم العمومة ثم بنوهم كذلك ثم عمومة الأب ثم بنوهم وهذا قول الشافعي وقال بعض أصحابه لا حضانة لغير الأب والأجداد لأنهم لا معرفة لهم بالحضانة ولا لهم ولاية بأنفسهم فلم تكن لهم حضانة كالأجانب ولنا أن عليا وجعفرا اختصما في حضانة بنت حمزة فلم ينكر عليهما النبي صلى الله عليه وسلم ادعاء الحضانة ولان