وأبو ثور وأصحاب الرأي تثبت لما روي عن عبد الحميد بن جعفر عن أبيه عن جده رافع بن سيار انه أسلم وأبت امرأته أن تسلم فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت ابنتي وهي فطيم أو شبهه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اقعد ناحية " وقال لها " اقعدي ناحية - وقال - ادعواها " فمالت الصبية إلى أمها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اللهم اهدها " فمالت لأبيها فأخذها رواه أبو داود ولنا انها ولاية فلا تثبت لكفار على مسلم كولاية النكاح والمال ولأنها إذا لم تثبت للفاسق فالكافر أولى لأن ضرره أكثر فإنه مجتهد في اخراجه عن دينه ويخرجه عن الاسلام بتعليمه الكفر وتربيته له وهذا أعظم الضرر والحضانة إنما تثبت لحظ الولد فلا تشرع على وجه يكون فيه هلاكه وهلاك دينه فاما الحديث فقد روي على غير هذا الوجه ولا يثبته أهل النقل وفي اسناده مقال قاله ابن المنذر ويحتمل ان النبي صلى الله عليه وسلم علم أنها تختار أباها بدعوته فكان ذلك خاصا في حقه (فصل) فاما من بعضه حرفان لم تكن بينة وبين سيده مهايأة فهو كالقن لكون منافعه مشتركة بينه وبين سيده، وإن كان بينهما مهايأة فقياس قول احمد ان له الحضانة في أيامه لأنه قال: كل ما يجزئ فعليه النصف من لك شئ وهذا اختيار أبي بكر، وعند الشافعي لا حضانة له لأنه كالقن عنده وهو أصل قد تقدم (مسألة) (ولا حضانة لامرأة مزوجة لأجنبي من الطفل) إذا تزوجت الام سقطت حضانتها قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من احفظ عنه من أهل العمل قضى به شريح وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وعن الحسن أنها لا تسقط بالتزويج، ونقل مهنا عن أحمد إذا تزوجت الام وابنها صغير اخذ منها قيل له فالجارية مثل الصبي؟ قال لا الجارية تكون معها إلى سبع سنين فظاهر هذا انه لم يزل الحضانة عن الجارية لتزويج أمها وأزالها عن الغلام ووجه ذلك ما روي أن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة تنازعوا في حضانة ابنة حمزة فقال علي بنت عمي وقال زيد بنت أخي لأن النبي صلى الله عليه وسلم آخي بين زيد وحمزة، وقال جعفر بنت عمي وعندي خالتها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الخالة أم " وسلمها إلى جعفر رواه أبو داود بنحوه فجعل لها الحضانة وهي مزوجة والأولى هي الصحيحة قال ابن أبي موسى وعليها العمل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " أنت أحق به ما لم تنكحي " ولأنها تشتغل عن الحضانة بحقوق الزوج فكان الأب أحظ له ولان منافعها مملوكة لغيرها اشبهت الأمة فاما بنتها فإنما قضى بها لخالتها لأن زوجها من أهل الحضانة ولأنه لا يساويه في الاستحقاق الا علي وقد رجح جعفر بان امرأته من أهل الحضانة وعلى هذا متى كانت المرأة مزوجة برجل من أهل الحضانة كالجدة المزوجة للجد لم تسقط حضانتها لأنه يشاركها في الولادة والشفقة