القاضي أن يضم الثالث إليهما البتة وإن بطلت شهادتهما كما مضى عليه في عامة الكتب المعتبرة ا ه‍. ولم يتعرض لما إذا أنكر المشهود عليه أو صدقه ولم يقبل ورد أو لم يرد ونحن نذكره تتميما للفائدة قال في الأصل: وإذا كذبهما المشهود عليه أدخل معهما رجلا آخر سوى المشهود عليه، ومن مشايخنا من قال: ما ذكروا من أنه يدخل معهما ثالثا هذا قول أبي حنيفة ومحمد، وأما عند أبي يوسف لا يدخل معهما ثالثا، ومنهم من يقول لا بل المذكور في الكتاب قولهم جميعا وهو الظاهر فإنه لم يوجد فيه خلاف وإن صدقهما وقال لا أقبل الوصية قال أدخلت معهما ثالثا بخلاف ما لو قبل ثم أبى لا يقبل رده وإباؤه، إلى هنا لفظ المحيط. ثم إن بعض المتأخرين استشكل هذا المقام بوجه آخر فقال فيه: إن وجوب كون المضوم هذا المدعي إثر شهادة المتهم مع أنه لا تقبل شهادة المتهم فكيف يترتب عليها أثر ا ه‍. أقول: ليس هذا بشئ لأن شهادة المتهم إنما لا تقبل في إثبات حق شرعي وإيجابه في اسقاط شئ كمؤونة التعيين فيما نحن فيه فإن شهادتهما تسقط عن القاضي مؤونة التعيين وإن لم تثبت الوصاية كما أشار إليه المصنف بقوله فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه. أما الوصاية فتثبت بنصب القاضي، وكم من شئ يكون حجة في الدفع ولا يكون حجة في الاثبات كالاستصحاب ونحوه فيجوز أن تكون شهادة المتهم أيضا كذلك فيترتب عليها أثر الدفع، وقد أفصح عنه صاحب العناية حيث قال: وجه الاستحسان أن القاضي ملك نصب الوصي إذا كان طالبا والموت معروفا فلا يثبت للقاضي بهذه الشهادة ولاية لم تكن، وإنما أسقطنا عنه مؤنة التعيين ومثاله أن القرعة ليست بحجة ويجوز استعمالها في تعيين الأنصباء لدفع التهمة عن القاضي فصلحت دافعة لا موجبة فكذلك هذه الشهادة تدفع عنه مؤونة التعيين ا ه‍.
قال رحمه الله: (إلا إن يدعي زيد) أي يدعي زيد أنه وصي معهما فحينئذ تقبل شهادتهما وهذا استحسان. والقياس أن لا تقبل كالأول. وجه الاستحسان أنه يجب على القاضي أن يضم إليهما ثالثا على ما بينا آنفا وتسقط بشهادتهما مؤونة التعيين عنه فيكون وصيا معهما بنصف القاضي إياه كما إذا مات ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا ابتداء فهذا أولى.
قال رحمه الله: (وكذا الابنان) يعني لو شهد الابنان أن أباهما أوصى إلى رجل وهو منكر لا تقبل شهادتهما لقول شريح لا أقبل شهادة خصم ولا مرتاب أي متهم، وإن ادعى الشهود له الوصاية تقبل استحسانا على أنه نصب وصيا ابتداء على ما ذكرنا في شهادة الوصيين بذلك بخلاف ما إذا شهدا أن أباهما وكل هذا الرجل بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل، سواء ادعى الرجل الوكالة أو لم يدع، لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما ذلك بخلاف الوصي. قال رحمه الله: (وكذا لو شهد الولد صغير بمال على الميت) أي لو شهد الوصيان لوارث صغير بمال على الميت لا تقبل فشهادتهما باطلة لأنهما يثبتان ولاية التصرف لأنفسهما في ذلك فصارا متهمين أو خصمين فلا تقبل. قال رحمه الله: (أو لكبير بما للميت)