____________________
جنس لا اسم جمع اه. وقال في حاشيته: أخطأ هذا صدر الشريعة حيث قال تبطل الوصية في الصورتين اه. وقصد بعض المتأخرين أن يجب عنه بعدما نقل كلام صدر الشريعة واعترض عليه بعض الأفاضل بمحاصله أن عبارة الوقاية هي الصواب وأن الحكم في وجود الفرد صحة الوصية، وزعم أن الشرط عدم الجنس لا عدم الجمع. قلت: بعد تسليم أن الغنم جمع أو اسم جمع لا اسم جنس وإن بقي الغنم كما وقع في عبارة الهداية وعامة الكتب هو الصواب وأنه لا تصح الوصية بوجود شاة واحدة لأن الشرط عدم الجمع لا عدم الجنس كما زعمه المعترض لأنه أوصى بشاة عن غنمه فإذا لم يكن له غنم بل فرد لم يتحقق شاة من غنمه فتبطل الوصية فهذا هو السر في تعميم الغنم دون الشاة إلى هنا كلامه.
قال رحمه الله: (وبثلثه لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين وأمهات أولاده ثلاث يقسم الثلث أخماسا فلهن ثلاثة أسهم ولكل طائفة من المساكين والفقراء سهم) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يقسم أسباعا لأن المذكور لفظ الجمع وأدناه في الميراث اثنان قال الله تعالى * (فإن كان له اخوة فلأمه السدس) * (النساء: 11) وقال * (فإن كن نساء فوق اثنتين) * (النساء: 11) الآية والمراد بالاثنتين اثنان فكان من كل طائفة اثنان وأمهات الأولاد ثلاثة فكان المجموع سبعة فيقسم أسباعا. قلنا: اسم الجنس المحلى بالألف واللام يتناول الأدنى مع احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما لأنه يراد بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود قال الله تعالى * (لا يحل لك النساء من بعد) * (الأحزاب: 52) وقال الله تعالى * (وجعلنا من الماء كل شئ حي) * (الأنبياء: 30) ولا يحتمل ما بينهما فتعين الأدنى لتعذر إرادة الكل، ولهذا لو حلف لا يشتري العبد يحنث بواحد فيتناول من كل فريق واحدا وأمهات الأولاد ثلاثة فتبلغ السهام خمسة وليس فيما تلي زادة على ما ذكر لأن المذكور في الاثنين نكرة وكلامنا في المعرفة حتى لو كان فيما نحن فيه منكر قلنا كما قال: ثم هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن بموته دون اللاتي عتقن في حياته من أمهات الأولاد لأن الاسم لهن في العرف واللاتي عتقن حال حياته موال لا أمهات أولاده وإنما تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا الاسم، ولا يقال إن الوصية لمملوكه بماله لا تجوز لأن العبد لا يملك شيئا وإنما يجوز له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن يكون لأمهات أولاد اللاتي يعتقن حال حياته لأنا نقول: القياس أن لا تجوز الوصية لهن لأنها لو جازت لهن لكنه حال تزول العتق بهن لكون العتق والتمليك معلقا بالموت والتعليق يقع عليهن وهن إماء فكذا تملكهن يقع وهن إماء وهو لا يجوز إلا إذا جوزناه استحسانا لأن الوصية مضافة إلى ما بعد عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي لأن الظاهر
قال رحمه الله: (وبثلثه لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين وأمهات أولاده ثلاث يقسم الثلث أخماسا فلهن ثلاثة أسهم ولكل طائفة من المساكين والفقراء سهم) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يقسم أسباعا لأن المذكور لفظ الجمع وأدناه في الميراث اثنان قال الله تعالى * (فإن كان له اخوة فلأمه السدس) * (النساء: 11) وقال * (فإن كن نساء فوق اثنتين) * (النساء: 11) الآية والمراد بالاثنتين اثنان فكان من كل طائفة اثنان وأمهات الأولاد ثلاثة فكان المجموع سبعة فيقسم أسباعا. قلنا: اسم الجنس المحلى بالألف واللام يتناول الأدنى مع احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما لأنه يراد بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود قال الله تعالى * (لا يحل لك النساء من بعد) * (الأحزاب: 52) وقال الله تعالى * (وجعلنا من الماء كل شئ حي) * (الأنبياء: 30) ولا يحتمل ما بينهما فتعين الأدنى لتعذر إرادة الكل، ولهذا لو حلف لا يشتري العبد يحنث بواحد فيتناول من كل فريق واحدا وأمهات الأولاد ثلاثة فتبلغ السهام خمسة وليس فيما تلي زادة على ما ذكر لأن المذكور في الاثنين نكرة وكلامنا في المعرفة حتى لو كان فيما نحن فيه منكر قلنا كما قال: ثم هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن بموته دون اللاتي عتقن في حياته من أمهات الأولاد لأن الاسم لهن في العرف واللاتي عتقن حال حياته موال لا أمهات أولاده وإنما تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا الاسم، ولا يقال إن الوصية لمملوكه بماله لا تجوز لأن العبد لا يملك شيئا وإنما يجوز له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن يكون لأمهات أولاد اللاتي يعتقن حال حياته لأنا نقول: القياس أن لا تجوز الوصية لهن لأنها لو جازت لهن لكنه حال تزول العتق بهن لكون العتق والتمليك معلقا بالموت والتعليق يقع عليهن وهن إماء فكذا تملكهن يقع وهن إماء وهو لا يجوز إلا إذا جوزناه استحسانا لأن الوصية مضافة إلى ما بعد عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي لأن الظاهر