كان تكليفه شهرا من أول الأمر لا من بقي عليه شهر بخلاف البحث هنا لأنه عليه من أول الأمر إلى آخره أنه ممن عليه شهران، وقد عجز عنهما فتشمله أدلة الثمانية عشر يوما، وقد صامها، نعم يمكن لرفع الاشكال القول بإلقاء الخصوصية بينهما وإثبات هذا دونه خرط القتاد.
قال المحقق صاحب الشرايع: (وفي فرخ النعامة روايتان: إحداهما مثل ما في النعامة) وهي صحيحة أبان بن تغلب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قوم حجاج محرمين أصابوا فراخ نعام فأكلوا جميعا قال: عليهم مكان كل فرخ أكلوه بدنة يشتركون فيها على عدد الفراخ وعلى عدد الرجال).
(والأخرى من صغار الإبل) كما عن النهاية والسرائر والمبسوط إرسالها وإن كنا لم نقف عليها (وهو الأشبه) وعن صاحب الجواهر بأصول المذهب وقواعده خلافا للأستاذ حفظه الله حيث قال بالاشتغال هنا لوجود المباينة في الصغير والكبير وإذا كان كذلك لا يكفي الصغير في فرخها عند الشك في براءة الذمة وعدمها بل عليه ذبح الصغير والكبير فكما في مورد النذر لا بد وأن يأتي بالأكثر بمقتضى الاحتياط فكذلك هنا هذا بخلاف ما لو قلنا بكفاية الصغير لمرسل أو غيره لامكان إجراء أصالة البراءة عند الشك في خصوصية أو قيد زائد على أصل التكليف، ولو لم يكن بإعطاء الكبير بأس إن أراد ذلك لعدم خصوصية في الكبير منه أو الصغير.
ومن الأدلة التي ترجح المرسلة على الصحيحة موافقة المشهور معها لتقدمها عليها لقاعدة معروفة بين الأصحاب وهي (خذ بما اشتهر بين أصحابك) مضافا إلى انجبار ضعفها وإرسالها بموافقة المشهور معها.
ومنها احتمال حصول جنايتين: القتل والأكل، ولذلك لا ينافي وجوب الصغار في فرخها دون ما إذا كان القتل والأكل ، هذا كله فيما لو شك في وجوب خصوصية في التكليف زائدا على أصل التكليف، وأما إن قلنا أن المراد منها هو الجنس فيمكن تقييد الاطلاق وهو رواية البدنة بالخاص وهو صغير من الإبل بضميمة قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم) وحينئذ فجزاء الصغير صغير والكبير كبير وبذلك يرفع التنافي بينهما.
واختار صاحب الجواهر هنا ما اختاره الماتن، وإن كان الكبير أفضل خلافا للأستاذ حفظه الله حيث قال: إن مقتضى أصالة البراءة عدم وجوب الكبير عليه ولذا يبرء ذمته بإعطاء الصغير، فإن عجز عنها تصدق بثمنها أو يصوم ستين يوما أو ثمانية عشر يوما، لما قلناه ولكن الانصاف أنه لم يأت في النصوص الترتيب بهذا النهج في فرخها، وإن يمكن الحكم به كليا في النعامة، هذا ولكن اختار الشهيد في المسالك تعين الكبار حين عجز عن الصغار، وعدل بعد ذلك وقال: لا يمكن القول بالتعين، بل الحق ولو كان متمكنا من صغار الإبل لا بأس بالكبار إلا أنه أفضل، وعن الأستاذ حفظه الله: وهذا نظير إعطاء من عليه الغنم المريض لا بأس بالغنم الصحيح وإن كان الصحيح أفضل.
وتلخص مما قلناه أنه يمكن القول بإجزاء الكبير بدلا عن الصغير من وجهين: الأول على نحو الواجب التخييري ومن المعلوم أنه على هذا الفرض لا تصل النوبة إلى العجز كما لم تصل النوبة أيضا إلى الصيام أو الاطعام.
الثاني: ولو كان التكليف من أول الأمر إتيان للصغير ولكن يمكن أن يثبت من دليل خارج إجزاء الكبير بدلا عن