الحامل حائلا ففي الاجزاء نظر لانتفاء المماثلة، ومن أن الحمل لا يزيد في اللحم بل ينقص منه غالبا، فلا يشترط كاللون والعيب، وفي الدروس: (لو لم تزد قيمة الشاة حاملا عن قيمتها حائلا ففي سقوط اعتبار الحمل هنا نظر) هذا.
وعن الأستاذ حفظه الله: ومنشأ الاختلاف والفرق هو اختيار الجنس من المثل في الآية أو اختيار الشخص فلو قلنا بالأول ولكن هنا لا يفيد لأن المثل إن قلنا هو الذي عينه الشارع فحينئذ مثل الظبي هو الشاة وإن كانت البدنة أفضل، ومن هنا يظهر إن الاجماع الذي ادعى صاحب الجواهر يكون اجتهاديا لا تعبديا، لأنه إن كان الاجماع تعبديا فلا يصح إعطاء الغير إن كان له مثل في البين، نعم إن قلنا إن الكفارة عبارة عن تدارك ما مضى وحق للفقراء فيدور الأمر بين إعطاء ما نفعه أكثر أو ما هو الأقل فالأول أوفق بالغرض وموافق للاحتياط فإذا كان كذلك يصح ما عن البعض ومن احتمال إجزاء الحائل عن الحامل.
نعم عن الشافعي لا يذبح الحامل من الفداء، لأن فضيلتها لتوقع الولد، وقال: يضمها بقيمة مثلها، لأن قيمة المثل أكثر من قيمة اللحم.
وعن الأستاذ حفظه الله: هذا صحيح إذا قتل حائلا وأراد أن يفدي حاملا لأن في هذا الحال فضيلتها لتوقع الولد ولا بد أن يصبر حتى تلد كالمرأة الحامل التي لا بد وأن يصبر الحاكم حتى تلد وبعد ذلك يجري في حقها الحكم الشرعي، هذا مع أنه قياس واستحسان خاص بالعامة.
قال المحقق صاحب الشرايع: (ولو تعذر يقوم الجزاء ما خضا) ولا يكون فيه مخالف، وإن كان المخالف في فداء المثل موجودا، والوجه في ذلك وإن قلنا بلزوم الجنس في المماثلة ولكن من أتلف مال الغير فعليه قيمة المثل لأن الشارع إذا أمر بإعطاء شئ ينصرف حكمه إلى الفرد المتعارف، فحينئذ في القول بعدم إجزاء الحائل عن الحامل كما عن بعض إشكال، نعم إعطاء الأقل لا يجزي وإن كان إعطاء قيمة الأكثر أفصل، وعن الشهيد: (لو زاد جزاء الحامل عن إطعام المقدر كالعشرة في شاة الظبي فالأقرب وجوب الزيادة بسبب الحمل إلا أن يبلغ العشرين فلا يجب الزائد) ويحتمل عن بعض وجوبه، وعن بعض الآخر عدم لزوم الزائد عن العشرة.
قال المحقق صاحب الشرايع: (الرابع إذا أصاب صيدا حاملا فألقت جنينا حيا ثم مات فدى الأم بمثلها والصغير بصغير ولو عاشا لم يكن عليه فدية إذا لم يعب المضروب ولو عاب ضمن أرشه ولو مات أحدهما فداه دون الآخر، ولو ألقت جنينا ميتا لزمه الأرش، وهو ما بين قيمتها حاملا ومجهضا).
وعن الأستاذ حفظه الله: إن قلنا بحياة الطفل في بطن أمه ثم مات بالضرب لزمه فدى الأم والطفل، وأما إن لم نقل به بل قلنا ولو كان في بطن أمه حيا ولكن الفداء يدور مدار سقوطه حيا فإذا سقط حيا فعليه الفداء، وإذا مات بعد السقوط فلا يلزمه الفداء.
ملخص الكلام: مرجع الحكم باللزوم هو العلم بالحياة على الأول، فإن لم نعلم يمكن استصحاب عدم الحياة أو استصحاب عدم ولوج الروح فيه، لأن بعد الضرب لا نعلم أنه كان حيا ثم مات بالضرب أم لا؟ ومن يقول بلزوم الحياة بعد السقوط ففي فصحة لأنه سقط ميتا.