وعن أبي الجارود (1) قال: سأل رجل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قتل قملة وهو محرم قال: بئس ما صنع، قلت : فما فداؤها قال: لا فداء لها) وهذه كلها معارض لما قبلها ولذلك ذهب بعض إلى القول بكون الكفارة في ذلك على الندب ، وعن صاحب الجواهر: ولكنه مناف للاحتياط، خصوصا بعد العمل بظاهر الأمر ممن عرفت.
وعن الأستاذ حفظه الله: يمكن حمل هذه النصوص على الاضطرار أو غير العمد وهو النسيان، ومع ذلك كله لا منافاة فيها لوجوب الكفارة دون العقاب كالتظليل.
قال المحقق صاحب الشرايع: (وكلما لا تقدير لفديته ففي قتله قيمته) وعن صاحب الجواهر: لقاعدة الضمان مع عدم ما يخالفها من نص ونحوه، ومعناه أنه إن أتلف مال الغير فهو له ضامن وكذلك هنا.
وعن الأستاذ حفظه الله: وفيها يبحث من جهتين: الأول: تارة يوجد لما أتلف مثل في النعم وورد النص من الشارع به وأخرى لا يوجد له مثل من النعم، وحينئذ تحكم قاعدة الضمان في المثلي على المثل وفي القيمي على القيمة، وملخص الكلام بعد تعارض النصوص وعدم إمكان التمسك بها فالقاعدة تقتضي وجوب القيمة فيما لا تقدير لفديته، ولقول الصادق عليه السلام في صحيح سليمان بن خالد (2) (في الظبي شاة، وفي البقرة بقرة وفي الحمار بدنة، وفي النعامة بدنة، وفيما سوى ذلك قيمته).
وعن الأستاذ حفظه الله: وقوله عليه السلام: (وفيما سوى ذلك قيمته) عام يشمل بعمومه الطير وغيره ولكن نعلم بالعيان خروج بعض الطيور بالنص، فحينئذ يبقى الباقي تحت العام فعليه القيمة بعد القتل، هذا كله إن لم يمكن إثبات الضمان بالقاعدة، وإلا فمع إمكان الاثبات نحن في غنى عن النص الخاص، وقد عرفت سابقا أن هذا ونحوه حكم المحرم في الحل، والمحل في الحرم، وأما المحرم في الحرم فتتضاعف عليه القيمة.
قال المحقق صاحب الشرايع: (وقيل في البطة والاوزة والكركي شاة) لصحيح ابن سنان (3) عن أبي عبد الله عليه السلام إنه قال: (في محرم ذبح طيرا إن عليه دم شاة يهريقه: فإن كان فرخا فجدي أو حمل صغير من الضأن).
وعن الأستاذ حفظه الله: قوله عليه السلام: (ذبح طيرا) عام يشمل كل طير حتى الكركي والاوزة والبطة ولم يقل بالعموم إلا الصدوق، ولكن تخصيصه بها غير صحيح، ولذلك قال الماتن: (وهو تحكم) وعن بعض أنه خاص بالذبح، مع أنه لا فرق بينه وبين غيره من الإشارة والدلالة وغيرها في الكفارة خلافا لظاهر الصحيح الذي يحصر الكفارة في الذبح دون غيره، وأجاب بأنه يدفع بعدم القول بالفصل.
وأما مسألة التقويم - فهو بعد عدم وجود المثل في الخارج إن قلنا بفقده عادة - هنا كغيره من المقامات فيجري البحث في إجزاء العدل الواحد لكونه من باب الاخبار، أو لا بد من التعدد لكونه من باب الشهادة؟ في القواعد وغيره: