يجب أن يحكم في التقويم عدلان عارفان ولو كان أحدها القاتل أو كلاهما فإن كان عمدا لم يجز، وإلا جاز، وأما قوله:
ولعدم الاجزاء في حال العمد بالفسق المخرج عن العدالة، إلا أن تفرض التوبة.
وعن الأستاذ: ما أدري ما المراد من التوبة لقبول شهادته؟ ولو حكم عدلان بأن له مثلا من النعم، وعن الأستاذ حفظه الله: بناء على هذا الفرض يخرج من غير النصوص ويدخل في النصوص.
قال المحقق صاحب الشرايع: (فروع خمسة: الأول إذا قتل صيدا معيبا كالمكسور والأعور فداه بصحيح ولو فداه بمثله جاز) لظاهر الآية، هذا إن قلنا إن المراد من المثل في الآية هو الشخص، ولكن إن لم نقل به بل قلنا إن مراده من المثل هو الجنس فالحكم بالاجزاء مشكل، لأن المأمور به ولو يكون أعم من الصحيح والمعيب ولكن الأمر على هذا الفرض يختص بالصحيح دون الأعم، وعلى كل حال فلا ريب في أن الصحيح أفضل وأولى لأنه زيادة في الخير وفي تعظيم الشعائر، وإن قلنا بالثاني.
قال المحقق صاحب الشرايع: (ويفدى الذكر بمثله وبالأنثى وكذا الأنثى) وعن بعض الشافعية عدم الاجزاء بالذكر عن الأنثى لأن لحمها أطيب وأرطب، وعن الأستاذ حفظه الله: وفيه إشكال لعدم كلية هذه القاعدة.
وإن شككنا في أن المثل في الآية هو شخصي أو نوعي فيمكن إجراء البراءة في الشك في الزيادة عن المكلف به لأنه قيد زائد على أصل التكليف، ولكن عن الأستاذ حفظه الله: مقتضى الاحتياط هو إتيان الصحيح في كلتا الحالتين ومراعاة المماثلة في الذكورية والأنوثية.
قال المحقق صاحب الشرايع: (الثاني: الاعتبار بتقويم الجزاء وقت الاخراج) لأنه بعد العجز عن الفداء ينتقل إلى القيمة فتجب، والواجب أصالة هو الجزاء (وفيما لا تقدير لفديته وقت الاتلاف) وعن صاحب الجواهر: لأنه وقت الوجوب.
وعن الأستاذ حفظه الله: والأولى هنا التمسك بقاعدة الضمان وصحيح ابن خالد (1) المتقدم لأن القيمي يمكن إثباته بهما وبناء على ذلك لا بد من ملاحظة قيمة يوم التلف، وفي قيمة البدل من النعم بمنى إن كانت الجناية في إحرام الحج، وبمكة إن كانت في إحرام العمرة لأنهما محل الذبح، هذا وقد ذهب بعض ومنهم صاحب الشرايع إلى وجوب الفداء يوم التلف لأنه هو المنساق من قاعدة الضمان واختار بعض آخر وجوب الفداء يوم الأداء لأن العين التالف تضمن إلى يوم الأداء وفي هذا اليوم يمكن أداء العين أو القيمة.
قال المحقق صاحب الشرايع: (الثالث إذا قتل ماخضا مما له مثل يخرج ماخضا) وعن صاحب الجواهر: بلا خلاف أجده فيه، بل في المدارك احتمال إجزاء غير الماخض قويا لعدم تأثير هذه الصفة في زيادة اللحم، بل ربما اقتضت نقصه، فلا يعتبر وجودها كاللون، وعن الأستاذ حفظه الله: ويمكن أن يكون مراده احتمال إجزاء غير الماخض لتوقف حق الفقراء عليه، ولذلك لا بد وأن يذبح الأنفع وهو غير الحامل، ولكن في التحرير والتذكرة والمنتهى: إنه لو أخرج عن