المالك ان يكون بيده لم يصح، لكن لا دليل عليه فلا مانع أن يتصدى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك كما عن التذكرة.
التاسع - ان يكون الاسترباح بالتجارة واما إذا كان بغيرها كأن يدفع اليه ليصرفه في الزراعة مثلا ويكون الربح بينهما يشكل صحته إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة، ولو فرض صحة غيرها للعمومات كما لا يبعد (1) لا يكون داخلا في عنوان المضاربة.
العاشر - ان لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به، مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة، بالغير، والا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الامر كذلك في الإجارة للعمل، فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة، وحينئذ فيكون تمام الربح للمالك، وللعامل اجرة عمله مع جهله بالبطلان، (2) ويكون ضامنا لتلف المال الا مع علم المالك بالحال، وهل يضمن حينئذ جميعه لعدم التمييز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز انما يكون بسببه فيختص به أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة والثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثم أخذ الزائد ولم يمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخير (3) ودعوى أنه بعد أخذ الزايد يكون يده على الجميع وهو عاجز عن المجموع من حيث المجموع ولا ترجيح الان لأحد أجزائه، إذ لو ترك الأول وأخذ الزيادة لا يكون عاجزا كما ترى، إذ الأول وقع صحيحا، والبطلان مستند إلى الثاني وبسببه، والمفروض عدم المزج، هذا ولكن ذكر بعضهم أن مع العجز المعاملة صحيحة، فالربح مشترك، ومع ذلك يكون العامل ضامنا مع جهل المالك، ولا وجه له لما ذكرنا، مع أنه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه للضمان