دعوى اجماع نقل شده بر كفايت مغايرت اعتباريه. و ظاهر اين است كه در ساير عقود نيز چنين است، بلكه اولى است به جواز.
235: سؤال: شخصى غلامى دارد و براى غلام زن آزادى بگيرد. و از براى او اولاد به هم رسد. آيا فرزند آزاد است و ملحق به مادر مىشود؟ يا مملوك صاحب غلام است؟.
جواب: مشهور ميان علما - بلكه از بعضى دعوى اجماع ظاهر مىشود - اين است كه فرزند آزاد است و ملحق به مادر مىشود. و هم چنين هر گاه مرد آزاد كنيزى را عقد كند.
و احاديث معتبره بر آن دلالت دارد. 1 و قول ابن جنيد ضعيف است، و حديثى كه دلالت بر آن دارد 2 محمول است بر تقيه يامؤول است. و ظاهر اين است كه فرقى نيست ميان آن كه كنيزى را به عقد بگيرد مرد آزاد، يا صاحبش از براى او تحليل كرده باشد. چنان كه از اخبار مستفاد مىشود.
بلى اگر صاحب غلام شرط كند بر زن آزاد، مملوك بودن فرزند را، يا صاحب كنيز شرط كند بر مرد آزاد اين كه فرزند مملوك باشد، مشهور اين است كه جايز است و فرزند مملوك مىشود. و اين قول ضعيف است. و حديثى كه به آن استدلال كرده اند با وجود ضعف سند دلالت ندارد بر مدعى اصلا. و آن دليل، دليل ابن جنيد است بر اين كه (با و جود اطلاق وعدم شرط فرزند تابع مملوك از زوجين است) و مشهور آن را حمل كرده اند بر صورت شرط. و شكى نيست كه چنين دليلى معارضه با اخبار معتبره و ظاهر اجماع نمىكند، ومقتضاى آنها اين است كه فرزند آزاد است.
و بنابر مختار دور نيست كه عقد هم باطل باشد، هر چند در بسيارى از مسائل نكاح تصريح شده به عدم فساد نكاح به فساد شرط. و اين كلام در صورت تحليل مبنى است بر اين كه (تحليل) عقد باشد. 3 و به هر حال با علم به فساد و حرمت وطى، هر گاه دخول واقع شود زنا مىشود، وولد به زانى ملحق نمىشود. و با جهل به حرمت، ولد شبهه است و محكوم به حرمت است.
236: سؤال: مالك كنيز خود را ببخشد به شخصى ديگر به فلان مدت كه به او جماع بكند. كنيز حامله باشد. اولاد به مالك مىرسد؟ يا به آن شخص واطى؟ اعم از