يمين، پس مشهور عدم قبول آن است نيز. به جهت آن كه قبول آن مختص (حقوق ماليه) است، و ولايت (تسلط بر مال) است. نه حق مالى. و اين كه گاه است وصى هم اخذ مالى مىكند در ازاى اجرت، يا از باب (انفاق بر سبيل معروف)، اين منشأ اين نمىشود كه اين را (حق مالى) گويند. زيرا كه وضع وصايت و ولايت براى اين نيست. اما شهادت دو زن و يك مرد: پس ظاهر جمعى اين است كه آن هم قبول نيست.
هر گاه اين را دانستى بر مىگرديم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم: اولا وصيت صحيح نيست الا در ثلث، مگر به اجازه وارث. و در ثلث هر گاه وارث مطلع نباشد، بينه و بين الله ثلث مال را مىتواند به مصرف خير او برساند. و هر گاه مطلع شود محتاج است به اثبات. و اثبات وصايت به شهادت شاهد واحد نمىشود هر چند ضم كند يمين را به آن.
122: سؤال: هر گاه كسى را زخمى بزنند كه به همان زخم بميرد، هر گاه وصيت كند از براى برادر خود كه ثلث مال او از او باشد، و بعد از فوت او وارث آن شخص با قاتل صلح كنند به ديه. آيا برادر موصى له از ثلث ديه مىبرد، يا نه؟
جواب: بلى مشهور آن است كه وصيت متعلق به ديه مىشود. و از صاحب كفايه ظاهر مىشود - در كتاب وصيت و كتاب ميراث هر دو - كه خلافى در مسأله نباشد. و لكن چنين نيست، چنان كه خواهى دانست. واظهر واشهر (چنان كه مقتضاى اطلاق جماعتى و تصريح جماعتى ديگر است) اين است كه فرقى ما بين عمد و غير آن نيست. هر چند بنابر مشهور كه اصل در عمد قصاص است نه اين كه وارث مخير است ما بين قصاص و ديه - اشكال وارد مىآيد. از جهت آن كه در اين صورت قصاص حق وارث است و او بذل مىكند آن را به ديه، يا بيشتر، يا كمتر، به صلح. پس ميت را در آن حقى نيست كه وصيت متعلق به آن شود. و اين حق مالى نيست از براى ميت كه وصيت به آن تعلق بگيرد.
و رفع اين اشكال را به اين كرده اند كه چون قبول معاوضه مىكند به صلح بر مال، پس در قوه حق مالى است. و زياده بر آن در خصوص ديه خطا دلالت مىكند روايت محمد بن قيس از محمد بن مسلم از حضرت باقر - ع - (قال: قلت له: رجل اوصى لرجل بوصية من ماله، ثلث او ربع، فقتل الرجل خطا (يعنى الموصى)، فقال: يجاز لهذا الوصية من ماله و من ديته) 1. اين حديث را در كافى در باب نوادر وصايا نقل كرده و در سند آن ترديدى